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1、什么叫正当防卫一.正当防卫的概念 正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任 。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处分。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不
2、得明显超过必要限度。二.正当防卫的构成要件那么，正当防卫的构成要件一般来说包括哪些条件?按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。1、关于正当防卫起因：必须针对不法侵害行为。 “不法侵害行为指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危
3、害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢?本文作者认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度剧烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。2、关于正当防卫客体：必须针对不法侵害人。“不法侵害人是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只
4、能是对侵害者而非其他任何人。比方，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有参加争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。3、关于正当防卫行为的时间性：必须是实际发生而且正在进行的行为，它包括两层含义：第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的
5、处理原那么来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见的，那么按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始;开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手，正当防卫在不法侵害着手时进行的;直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险;综合说：即应以不法侵害
6、着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十清楚显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。4、关于正当防卫的目的：必须为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正
7、当防卫。5、关于正当防卫的限度：必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点：根本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要根本相适应;需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就缺乏以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度;相当说：认为正当防卫的必要限度在原那么上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 本文认为，上
8、述三种言说都有起可取之处，它是根本原那么和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度。三、正当防卫个案分析防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据?刑法?第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，以下几种情况不属于正当防卫：对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指成心以挑拨，寻衅
9、等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口成心伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的成心挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害成心的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身平安的合法权益，故双方均无正当防卫可言。当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比拟模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：案例一：某日深夜，李某尾随深夜行路的青年顾某至无人处，逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从，乘
10、李某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将李某刺死。那么顾某的行为是正当防卫还是防卫过当?当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫，是因为顾某的行为属于刑法规定的无过当防卫。?刑法?第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身平安。否那么，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。案例二：某市
11、小学职工李某于某日下午带着几名学生外出写生。在写生途中学生王某不慎掉入路旁水池，李某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于李某的不搭救行为感到非常气愤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，结果教师李某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否认的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或防止危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本
12、案中，张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承当相应的刑事责任。案例三：某日，村民几人聚集一起去林场盗伐树木，在行动中被护林员王某发现。王某上前制止，但是村民不听劝告，继续行动，还企图强行用拖拉机通过马路。王某见状，向天上放枪警告，但是村民张某手握尖刀上前要对王某采取行动，王某见状，被迫之下向张某开枪，造成张某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正当防卫宣告王某无罪。在这个案例中，很明显的是，王某的行为是为了保护国家财产和个人的人身平安而采取的防卫行动，所以法院的判决是正确的。正当防卫假设干问题研究正当防卫制度在刑法中确实立，是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事
13、领域中的逻辑展开和经典演绎。它是法律赋予公民的一项重要权利，也是我国刑法中的一项重要制度。它不仅表达了专门机关与人民群众相结合的司法路线。也表达了对合法利益的保护精神。对该制度作出正确的理解和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。一 对正当防卫本质的理解在今天，正当防卫不仅是一种法律上的权利，而且具有其他法律权利的共性特征。具体而言，就是：首先，正当防卫是将本来应由法律保护的利益。在法律不能及的紧急情况下，赋予公民自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚的一种补充;其次，防卫权是保证权利人利益的一种法律手段，因而它是自主性的而非强制性的权利，权利主体既可以根据自己的意愿行使这项权利，也
14、可以放弃这项权利;最后，防卫权只能在法律允许的范围内行使，一旦超出法律许可的范围，即成为非法而失去法律的保护。除此之外，由其肩负的保护合法权益免遭急迫不正当行为侵害的使命决定，防卫权还具有不同于其他法律权利的特别属性。(一 )公民权利的救济性法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正常行使的义务。一旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着，法律的神圣和尊严受到了践踏。为了保卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力，制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，确保其能够正常地行使。这种依靠国家强制力量来保障合法权利正常行使的方式，就是所谓的公力救济。法制的原那么要求，权利的救济应当采取公力救济
15、的形式，由于公力救济的得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩，使得公力救济面对急迫的不法侵害时，极易在刹那间元气大伤变得束手无策，从而难以给予合法权益有效的、及时的保护。即使事后使违法犯罪人受到了应有的制裁，但毕竟“亡羊补牢，为时已晚，合法权益已受到侵害。因而防卫权的存在也就成为必要，并具有了一种道义上的合理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现公民权利的自我救济。(二)国家权力的补充性制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在。防卫权这种私力救济性的权利，无疑与国家权力之间存在着一定的矛盾和冲突。从形式上看，似乎是对国家权力的一
16、种削弱。但是，法律作为一种标准性的存在，决定了法律违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而不是无所不能的国家权力的这种有限性，使国家的权威和神圣受到极大的威胁和挑战。由于防卫权是法律赋予的，法律归根结底又是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，这就使得防卫权与国家权力在违法犯罪的惩治上，具有了目的的趋同性。如果说，国家对违法犯罪行为的惩治代表的是整个社会的对不法侵害的反响和还击，那么，防卫权的行使就是公民个人对不法侵害的反响和还击，并且，这种反响和还击是国家允许并提倡的。因此，“当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。防卫权对国家权力的这种补充性，在一定程度上弥补了法律的缺憾，维护了法律的尊严，因而在一定意义上，它也是国家权力的一种救济，是法律的一种自我保全，这正是国家在国家权力之外，允许与国家权力相对应的防卫权这种私力救济性权利存在的根本原因
