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1、读苏力法治及其本土资源一苏力的学术态度和研究方法抛却苏力论述的具体内容，此书的意义极大体现在学术态度和研究方法上。正如苏力所 言“如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注 意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不 见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”我们从中体 会到苏力先生对于我国法学理论发展的期望，什么是你一一中国一一的贡献？1开放的思维。苏力整篇看似是处在矛盾之中难以取舍，实际上正是一种开放的态度， 提出问题，矛盾双方，通过一种对话的方式解决问题。而不是为了结论而结论，为了法治而
2、法治，为了严格体系而严格。2反思的。任何科学的都是可证伪的，我们要对自己的研究发现抱着一种反思的态度， 既勇于坚持又做好接受更有说服力的新观点，新证据。因为与现实相比，任何理论学术都 会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说，” 一些人为苏力贴上“苏力 =本土资源=反对法律移植=保守派”的标签攻击他为人治辩护是武断的，我们应该从反思的 角度理解苏力在当时社会对法治现代化方案主流应然提出疑问和反思的现实价值。3实证的。苏力根植于社会发展实际，从社会学经济学角度论述法律，运用“任何法律 都是一种地方性知识”的观点反思理论的理想模式，不求学理上的严格论证，但求说明现实 问题。现实是一切
3、问题的回归点。4研究方法。a苏力提出了从文学艺术作品研究法律和社会，b从个案寻找创新观点而 非只为证明已知，c脱离纯粹法理哲学注重学科交叉研究，【引】法学学习不能局限于法条、 纯粹法律规范，法学不是一门自给自足的学科，需要其他学科的支撑，才能深谙。d主张法 学工作者保持冷静不一味以政治哲学或社会热点作为学术热点。e法学论文写作的规范化，主要 是引文规范化 从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者 的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。总之，真正的贡献产生于对中国昔日和现实真切和真诚的关怀，出于对中国和西方法律 文化的认真探索和理解，以开放的实证的创新的
4、姿态进行学术研究。二、主要内容概述1第一卷分析了变法模式和自然演进之路，制定法和民间法的冲突问题，重点在于重视 本土资源的运用，从制定法和民间法的互动关系引申出法律规避的制度创新，最后以以上核 心论述了社会热点市场经济。(1) 第一章作者从社会学上理解法和法的功能，法不是变革工具而是建立确定预期的 制度，变法模式依靠强制力具有形而上学性，以此提出注重本土资源，在哪里寻找本土资源， 本土资源存在于历史更存在于当代社会实践中已经形成和正在萌芽的各种非正式制度。描述 了各种力量合作互动，不断积累资源，创造“传统”的渐进的法律演进之路。（2）第二章分析了 “秋菊”和“山杠爷”两个个案，提出对普适制度的
5、怀疑，制定 法虽然具有总体上的合理性，但是忽略了 “地方性知识”，“任何法律制度和司法实践的根本 目的不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，是人们 比较协调，达到一种制度的正义。创新性的回答了人们厌讼的原因，并非只是缺乏法律观念， 更是一种“在一定的制度制约下形成的趋利避害的行为态势和行为习惯。”形成对强加的外 在秩序的抵抗力，应该在本土资源的基础上移植西方法律，谁也没有能力预见并规定其未来， 应当尊重人们的原创性。（3）第三、四章是论述了 “法律规避”，“法律规避”并不必然侵害国家制定法，在文 化多元化，法律多元化的背景下，民间法和制定法是一种互动关系，法律规
6、避是这种互动关 系的最有效率选择，强调制定法的适当妥协和合作，打破制定法和民间法的文化阻隔。同时 法律规避具有制度创新意义。通过当事人的理性选择，转化民间法，创造新的法制形成因素， 最终形成适合社会实际的新法。大多数情况下，守法和执法知识在特定约束条件下追求自 我利益的一种选择。” “那种机械的严格执行、遵守制定法的现象从来就没有在现实生活中 存在过，而只出现在一些法学家的书本和理念中。当然，在承认法律规避积极作用的同时 应该保持中央权威。（4）后三篇在前几篇理论基础上论述了市场经济与法。从经济学角度来分析市场经济需 要的法，首先否定先验论按理想模式建立法制，不单方面强调立法，而是从市场经济的
7、实践 出发，建立与自身相符的法，是一个长期互动反复博弈的过程。“法制本身并不必然允诺一 个美好而幸福的社会”，“法不是一种非背景化的普适制度。”市场经济的立法要要摆脱传统 的法条主义的立法研究，注重研究其本身的运作规律和需求诞生的具有法的性质的规则，同 时立法要实现效用最大化，合理配置社会资源，考虑司法执法的可能性。最后分析了市场经 济形成和发展中违法犯罪大量增加的原因2第二卷司法问题研究，是法治本土化在司法方面的贯彻和深入。苏力认为司法是一个 最有可能有所作为并产生实际影响的途径，司法实践更可能是法学理论发展创新的基础。他 首先论述了司法本应具有的一种消极性,提出了法律机构与社会的必要阻隔，
8、保持司法独立。 其次，论述了抗辩制改革在中国的难点，把一些隐含的的问题提出来，强调把制度变革放在 中国整体大背景的变革中考察。三、“言论自由” 一篇，作者从两个案件的解析中引出了权 利间总体配置和权利的相互性问题，案例中”保护一种权利，实际上必然侵犯另一种权利”， 权利交叉重叠并不必然存在互不侵犯界限，“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利； 而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济,应当按照一种能避免较为严重损害 的方式来配置权利。”同时也让我们重视一个案件的多重法律意义。作者从案例引出“言论 自由”公共性和非排他性”还引出了在法律限度内保护弱者的问题。3第三编是从法学研究的规范化，
9、如何发现值得讨论的中国的法学问题，如何重建中国的学术传 统，如何改善法学教育，如何对待西方学术思潮关于对法的理解，“本土资源”、“地方性知识”透 露着苏力思考的痕迹，成为其法学研究的背景知识。【弓I】作者对“法理学”、“理论”、“宪法” 和“后现代思潮”做了独特的理解和解读，这一部分理论性深，目前理解不了，在积累和查 阅资料中待深入感悟。三具体问题1从苏力的逻辑起点法的概念和功能方面论述自然演进模式和法治 的本土资源和制定法与民间法之间的关系在书中，作者非常郑重的对法进行了外延界定并多次提及法的渊 源和功能，来支撑他对变法模式，民间法制定法，本土资源的论述。 法的概念成为法治及其本土资源贯穿始
10、终的理念基础，使我们不 被繁杂的矛盾迷惑，化繁入简，清晰的找到一条脉络。(1)苏力界定的法及本土资源。苏力“不主张把法律视为一种抽 象的，理想化的价值或体现了价值的条文，更倾向于从社会学得角度 来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一 种规范性秩序。这种界定其实是和法的价值角度的界定殊途同归。 都要以法的目的为出发点，如耶林所说“目的是全部法律的创造者， 每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”不同的 是后者强调法的工具性，前者强调点在于法与人们现实生活的结合， 都离不开法产生的价值，法是如何产生的。法是人们理性选择地结果。 人们为了权利才结成契约,无法以对严
11、格法执行的道义来要求人们放 弃权利选择的理性。法的产生是一个渐进的过程，在各种利益的反复 博弈中，习惯惯例升华为法苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功 能时说“每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生 活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。苏力在 论本土资源时描述这种产生为化腐朽为什么的力量“随着社会的发 展，由于各种力量的合力或互动任何法律和制度总不断发生变迁，而 保留下来的仅仅是形式，形式的保留，不仅有利于社会稳定，而且这 种变革使一种制度产生与当初创造者难以想象的，几乎是一种化腐朽 为神奇的力量。如同养花，法是由本土资源来的，一方水土一方花， 靠理想制定和移植的
12、花由于施肥过度，适得其反超过了人们的审美 观，必定不会成为流行。其次，从法的功能上来看，法律的主要功能 也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期能够达 致这种预期的有国家制定的成文法和日常生活中实际影响他们的习 惯、惯例。然习惯法因为地方性知识不具有普遍适用性，依赖社会舆 论保证遵守，演化为普遍规则需要时间长,所以制定法必不可少，但 是法律又不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，许多法律 是对习惯惯例的确认和升华，这种习惯和惯例就是本土资源，换句话 说中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源、注重中国的法律文 化的传统和实际88”。而“从哪里去寻找本土的资源？第二，这 些本土
13、资源是否能与我们的目标模式和现代化法治兼容？如果不能， 我们又何以进行一种创造性的转换”。对这两个问题的回答构 成了苏力的“法治本土资源论”。本土资源包括历史和“社会生活中 的各种非正式法律制度”两方面,农村制度乡镇企业改革实质上都是 一种变法模式下的回归传统，而我们缺乏经验传统和制度资源的市场 经济改革则是逐步积累经验，逐步建立起一种传统，形成新的本土资 源。这就是法律演进的过程。(2)让我们再回到逻辑起点，法的目的来论述民间法和制定法的 冲突。为了实现美好的生活，我们首先看到法的工具性，对现实生活 的反作用，然而法的来源又是根植于现实生活。什么样的法是好法， 是适合的法，一方面中国经济在变
14、革，试图更发达，我们希望法是发 达的法，而外国的法对应了外国比我们发达的政治经济文化,此时似 乎为我们提供了一个理想的模式，然而，法注定是滞后的，我们的前 瞻性必定落空，没有人能够确定的预测未来，当理想中的法与现实不 吻合，人们出于对利益的选择，博弈，最后仍然使用了民间法，规避 了制定法。“在中国法治追求中，最重要的不是复制西方法律制度，而是重视中国社会 中的，并不起作用的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度”1) 什么是法。苏力从社会学角度为法下定义。法的功能，确定预期而非变革。思考 现代法治不是为了法治而法治。最终都要回归到现实问题的解决上。无论是变法和自然演进， 都是在这
15、样一个法的价值上推理的。变法模式下法是工具主义和变革工具，自然演进下法是 对正在形成已形成的习惯惯例的升华概括。根本矛盾是制定法和民间法。对应的是制定法对 法律的大量移植。2变法模式pk自然演进：从清末沈家本修律到孙中山“五权分立”之构建，从“六法全 书”的制定到“依法治国”口号的提出，中国法制建设在追求法治理想国的同时不自觉间又 忽视了自身的理论构建和实证调查。理想主义者普遍赋予法律超越精神的品格。他们认为软 弱无力的个人只有依崇法的权威，才能满足人性的个人主义对自由、安全、平等诸价值的需 要。然而，人性本恶的哲学思考并不必然导致人的认识心理对法律权威的遵从。因为生命的 法律在绝对意义上总是
16、俯首听命于人类。在法治及其本土资源中，苏力否认了法一一正义的大写真理的普适性。他运用吉尔 茨关于任何法律都是一种地方性认识的观点，将法律界定为一种“实践理性”。法律的运 作不仅需要书斋里的知识，更重要的是关注常识，关注中国现实。因为“我们的研究不是为 寻找法的理想的完美范式，而是人类已造就出来的法的社会现实”。“纯粹法学”中的法 只是一个没有血肉和五脏六腑的空壳，犹如行尸走肉，毫无原动力。法只有从权威化、诗歌 化、神圣化的色彩中摆脱出来，将观察的视野扩大到社会习惯性规则中，才能在理念性光环 的照耀下，追求现实意义上的法治。正如霍姆斯法官确立的“法律的生命不在于逻辑，而在 于经验”的格言一样，经验意味人生活在社会中。苏力在书中没有关于正义与法治的高谈阔论，于是就有人攻击他为人治辩护。也许这基 于苏力习惯于思考常人“无须思考的应然”的缘故，苏力对法治的反思通过具体的个案显示 出来。拿秋菊打官司为例，秋菊和她的乡亲们所
