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1、第三节 违法阻却事由一、概述行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避
2、险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。二、正当防卫刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益
3、。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。（一）一般正当防卫的成立条件1前提条件必须存在现实的不法侵害（1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。（2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防
4、卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。（3）现实性。不法侵害必须是现实存在的，如果客观上并无不法侵害，只是行为人误以为存在而进行所谓防卫的，属于假想防卫。对于假想防卫的，有过失定过失犯罪，无过失按意外事件处理。2时间条件不法侵害必须正在进行只有不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。如果没有开始或者已经结束而实施防卫的，属于事先防卫或事后防卫，统称防卫不适时。防卫不适时不属于正当
5、防卫，造成损害的按犯罪处理。（1）开始时间：以不法侵害的“着手”为开始。着手是指行为对法益的侵害具有现实的、紧迫的危险。（2）结束时间：以法益不再处于现实的侵害或威胁为结束。例如，不法侵害人已被制伏、不法侵害人已丧失分侵害能力、不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已逃离现场、不法侵害已造成了结果并且不可能继续造成更严重的结果等等。【问题】在财产犯罪中，行为虽已结束，但现场还来得及挽回损失的，能否进行正当防卫？答：能，此时应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫，即使造成抢劫犯伤亡的，只要没有
6、超过必要限度，就是合法行为。防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下条件，成立正当防卫。一是不危害公共安全；二是防卫手段与不法侵害具有相当性。3主观条件关于防卫意识成立正当防卫，除了客观上存在正在进行的不法侵害外，是否要求防卫人主观上要具有防卫的目的？这涉及偶然防卫是否属于正当防卫问题。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，对甲的行为应如何认定。一种观点认为应该具有防卫目的，因为刑法20条表述为“为了”，所以偶然防卫不属正当防卫，构成犯罪；但另一种观点认为，在极少数情况下，没有防卫目的的攻击行为，如果在客观上起到了防卫的效果时，成
7、立正当防卫，不构成犯罪，其理由是偶然防卫行为缺乏法益侵害性。是否承认偶然防卫，理论上有争议，学生对此了解就可以。下面两种情况不属于正当防卫：（1）防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自已进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。防卫挑拨不属正当防卫，成立故意犯罪。（2）互殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，互殴双方都不是正当防卫。4对象条件必须针对不法侵害者本人实施正当防卫必须对不法侵害者本人实施，针对不法侵害者以外的第三人进行防卫的，不能起到制止不法侵害作用的，不属于正当防卫。防卫包括两种情况：一是对不法侵害者人身实施防卫；二是对不法侵害者财产实施防卫。例如
8、，甲唆使动物攻乙，乙将动物打死，就属于对财物的防卫。5限度条件必须没有明显超过必要限度造成重大损害“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，只要是必需的，就是在必要限度之内。是否“必要”需综合评价。例如，打击的力度、频度、角度等综合评价。正当防卫明显超过必要限度，且造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。注意，只有在满足前4项条件，而不符合第5项限度条件的情况，才属于防卫过当，对于前4项中任何一项的不满足，都是加害行为，不涉及防卫过当问题。防卫过当本身不是罪名，对于防卫过当，需根据行为人的主观罪过确定罪名。（二）特殊正当防卫的成立条件根据20条3款的规定，成立特殊正当防卫
9、的条件：1前提条件，必须存在严重危及人身安全的暴力犯罪。并非对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的行为都可以进行特殊防卫，只有实施这些行为危紧人身安全时，才可以特殊防卫。简单说，当他的行为是奔你命来的时候，也允许你要他的命。2特殊防卫只是限度上特殊，因此，也必须符合一般正当防卫的前4项要求。 三、紧急避险刑法第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人
10、。虽然正当防卫与紧急避险都可能产生于他人的不法侵害，但正当防卫是对不法侵害者的防卫，而紧急避险是对无辜的第三人的避险。紧急避险的本质特征是避免现实危险，保护较大法益的行为。（一）成立条件1前提条件必须发生了现实的危险。如果事实上没有危险，但行为人误认为存在危险而避险的，属于假想避险。对于假想避险，处理方法与正当防卫相同。紧急避险的危险来源有：自然力、动物的袭击、人的行为等；2时间条件必须是正在发生的危险，否则属于避险不适时，处理方法与正当防卫也相同。3限制条件必须出于不得已损害另一法益，这意味着避险是最后的、唯一的手段，如果有其他方法是不允许避险的，而正当防卫没有此项要求。4主观条件为保护合法
11、利益。与正当防卫一样，也存在偶然避险是否属于紧急避险的争议。5限度条件必须是损害较小利益，保护较大利益。通常认为，人身权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值。6避免本人危险时，不适用于职务上、业务上有特定要求的人。例如，飞机出现故障，机组人员不能先跳伞避险；消防人员不能怕烧伤而避险；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而避险。四、其他违法阻却事由其他违法阻却事由，是指虽然刑法没有明文规定，但刑法理论肯定其为违法阻却事由的情况。具体包括如下种类1法令行为法令行为，是指表面上看象危害行为，但法律明文规定将其合法化的行为。例1，国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票的行为；
12、例2，刑事诉讼法规定的公民扭送的行为；例3，警察的抓捕行为。2正当业务行为正当业务行为，是指虽然没有法律、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例1，竞技体育活动。在竞技体育比赛过程中，只要是遵守比赛规则，将他人打伤、打死是不负刑事责任的。例2，律师辩护活动。在庭审举证过程中，即使泄露他人隐私，也是合法的。例3，医疗活动。医生在手术过程中的伤害行为。3被害人承诺行为被害人承诺行为，是指在被害人同意情况下，即使造成身体伤害的，也不构成犯罪的情况。同意侵害意味着权利主体放弃了对该权益的法律保护，“得承诺的行为不违法”就是这个意思。但被害人承诺是有条件的：（1）承诺范围承诺者对被
13、侵害的法益要有处分权限。首先，对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，因为承诺者没有处分权，只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。其次，即使是承诺侵害自己的法益，也有一定限度，如对生命的承诺是无效的，例如，经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。（2）承诺能力承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围要有理解能力。没有辨认控制能力的幼儿或精神病人，缺乏承诺能力，其承诺是无效的。对于未成年人，应联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行判断。例如，17周岁的人对自己的财物具有承诺能力，但对出卖自己的器官没有承诺能力。（3）承诺对象承诺者不仅承诺行为，而且还要承诺结
14、果，只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认定放弃自己的法益。例如，让无证行医的人看病，并不意味着对重伤或死亡结果的承诺，如果导致重伤或死亡结果的，不免除无证行医者的刑事责任。当然，如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。例如，甲明知乙醉酒已无法驾驶车辆，但仍然坐在乙的车上，发生交通事故导致甲重伤。对此可认定甲的行为成立被害人承诺。（4）承诺的真实性承诺必须出于真实意志，戏言性承诺、基于强制或威胁做出的承诺是无效和。例1，受欺骗的承诺无效。甲欺骗乙向灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但甲将捐款占为已有，乙承诺无效，甲构成诈骗罪。例2，甲
15、欺骗乙，声称其子女需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜改作他用的，乙的承诺无效。例3，甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使得乙承诺甲捕杀该狗的，乙的承诺无效。例4，仅因承诺动机错误，承诺有效。妇女甲以为与狱警性交，狱警便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫，对方不成立强奸罪。例5，女子半夜走错房间上错床，与陌生男子发生性关系是否成立强奸？由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件（没有暴力、胁迫），也不可能成立强奸罪。（5）承诺的现实性必须存在现实的承诺。问题是，是否要求行为人认识到被害人的承诺？对此理论上存在争议，张明楷教授认为不需要，其理由是，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，承诺是被害人的自我决定，只要存在其内心即可，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。（6）承诺的时间承诺最迟应在结果发生前，事后承诺无效，否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。（7）承诺的范围经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。承诺无效，仍然构成伤害罪。4推定承诺行为推定承诺行为，是指事实上没有被害人的承诺，但被害人知道真相后当然会承诺的情况。例如，发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基
