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1、法治视角下的商业银行不良资产处置风险与防范一、商业银行不良资产处置存在的法律问题及风险(一)对抵债资产处置的时间问题及风险旧商业银行法第42 条规定：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分”。修订后的商业银行法将其修改为：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起二年内予以处分”。修订后的商业银行法赋予了商业银行处置抵债资产的时间有所延长，但是，在实践中，二年的时间仍然显得太短。特别是土地及房产。这样很容易违反， 如果因此而对商业银行进行处罚， 势必不公或会造成更大的损失。与此同时，对商业银行因行使一般债权而取得非抵押或质押
2、的抵债资产的处置时间没有规定，是不是可以理解为不受两年的限制呢?(二)债权转让或减免的问题及风险依据合同法及有关法律的一般原则，债权转让或减免是允许的。 但作为特殊的金融债权是否也允许呢 ?商业银行在处理不良贷款时往往对此把握不准。如果禁止，对商业银行处置不良资产不利;如果允许，则会对只有银行才有放贷权的冲击，因为这样会为非金融机构企业间的借贷打开方便之门。对债权减免的问题也同样面临两难的问题。按贷款通则及有关规定，除国务院外，任何单位或个人都无权减免贷款利息。更不用说对本金部分的减免了。但现实是，在处理不良资产时，减免部分利息或本金往往能将商业银行的损失减少到最低程度。(三)商业银行非剥离资
3、产债转股的问题及风险商业银行目前许多非剥离的不良资产实施了债转股。商业银行法原来的第43 条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务、不得投资于非自用不动产。 商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法实施前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法”。修改为现在的第43 条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。这一修改，成为商业银行法修改内容的一大亮点。法律对商业银行从事信托投资和证券业务、投资于非自用不动产和企业等问题，既进
4、行了严格限制， 同时也留下了适当的发展空间。 这就意味着商业银行在符合国家法律的基础上，可以通过金融控股公司或其他形式来经营信托投资、证券等业务。“但国家另有规定的除外”这10 个字，对我国金融业的“混业经营”给予了发展的空间，使“混业经营”在特定条件下也有了法律根据，使我国的金融业从“分业”向“混业”的转变在法律制度上已迈出了实质性的步伐1. 但是，而非剥离资产实施债转股仍然缺乏明确的法律依据。(四)不良资产处置的税费问题及风险商业银行不良资产处置上各种税费负担过重，国家又缺乏减免处置过程中的税费的法律规定，使得商业银行在及时有效地减少或盘活不良资产存量，处置不良资产时有较大的包袱。(五)债
5、权转让中抵押权属的法律问题及风险根据合同法第81 条、担保法第50 条等相关法规的要求，在不良资产被收购后，收购方即取得了贷款债权的从权利抵押权，抵押权人随之发生变更，并需到有关部门重新办理登记手续，否则， 将因为没有办理抵押权人变更手续而丧失原有的抵押权利。然而，重新办理抵押登记手续存在诸多问题： 一是重新办理登记手续有一个期间，在这段期间内， 债权实际上处于无抵押状态，抵押财产随时可能流失;二是要与抵押人重新签订抵押合同后才能到有关部门办理登记，而抵押人大都借机逃避担保责任，拒签抵押合同2.(六)关于最高额抵押的主合同债权不得转让的法律问题及风险在国务院国办发 199966号文件规定收购国
6、有商业银行不良贷款债权范围中，许多贷款设置了最高额抵押担保。担保法第61 条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。如果对这一条不作出专门解释， 公司收购的许多借款合同债权项下的最高额抵押合同将因此而无效，抵押人将因此而免责，从而使本来回收已经非常困难的贷款债权失去最后一项保障。(七)诉讼管辖权的法律问题及风险按现行民事诉讼法的规定，不良资产处置中涉及诉讼的，应按照合同履行地原则，即银行贷款经办行和被告 (即债务人 )住所地原则确定管辖法院。由于债务人、银行经办行住所地各异，则管辖法院各不相同，在需要诉讼时，公司将不得不奔波于各地和各法院之间。而且，在不良资产处置过程中，因各地司法机关对法律
7、理解掌握水平的差别以及地方保护主义的影响，使处理有关法律问题的尺度不一，不利于处置工作的开展。(八)保证期的法律问题及风险大量银行不良资产主要是在担保法出台之前发放的贷款，这一段时间发放的贷款， 由于当时法律规定不明、 政策性贷款多等因素， 贷款担保极不规范， 保证担保很少约定保证期间。 根据担保法第 25 条和第 26 条规定，绝大部分不良资产从接手之日起就都超过了保证期间，担保人已免除担保责任，从而造成不良资产流失。(九)企业破产清算中的法律问题及风险在目前我国缺乏完善的社会福利保障制度的情况下，一个企业破产后， 随之而来的职工失去生活来源等问题直接影响到社会的稳定，因此，人员安置是不良资
8、产处置中必须解决的问题。为此，“国发 (1994)59 号”及“国发 (1997)10 号”文件都明确要求，试点城市企业破产时其破产财产(包括抵押财产 )必须首先安置好破产企业职工，国有企业破产应纳入全国企业兼并破产和职工再就业工作计划有序进行。 然而，目前全国各地纷纷出台了类似的地方政策，擅自扩大国务院文件的适用范围，致使公司在企业破产中受偿率极低。值得注意的是，正在修订中的 破产法 试图重新考究破产还债清偿顺序的价值，以及重新对破产清偿次序作出制度性安排，将彻底改变现有破产法的清偿次序，将企业职工的工资及劳动保险费用列为优先受偿的顺位，别除权将列为其后。这样的制度设计体现法律的以人为本的思
9、想，体现了法律的人文关怀。但是，作为破产企业的债权人的银行在破产清算中的受偿率就殊值关注。(十)债务重组的法律问题及风险在我国，债务重组法律制度还不到位，实践中办理的债务重组极不规范，不但难以达到化解银行不良资产的目的，而且有时转变为逃废银行债务的手段。因此，尽快完善债务重组法律制度，从而推动不良资产处置进程，已经成为一个重要而现实的课题。由于债务重组的根据不同， 债务重组可以分为两种， 即协议型重组和裁决型重组。协议型债务重组的顺利实施，取决于相关法律制度是否完备和成熟。从目前情况来看，我国合同法制日臻完备，影响协议型重组的法律问题，主要是现行法律和规章在很大程度上限制了银行参与债务重组。在
10、成熟的市场经济环境中，豁免部分债务(削债 )，调整利率、期限和币种，债权转化成债券，以及债权转化成股权等，都是经常采用的重组方式。但是这些方式的使用在我国受到很大限制。根据 1996 年 6 月发布的贷款通则第16 条规定，即便是一分钱债务的减、免、停、缓，银行也要逐笔报请国务院批准。这样的规定难以操作， 实际上基本堵死了国有商业银行豁免部分债务的途径。我国外汇利率市场化改革已经取得了重大进展，但对人民币利率仍然进行严格管理。在办理债务重组时，银行能否自主决定人民币重组贷款的利率，目前还没有明确规定。由于人民币在资本项下不能自由兑换，在债务重组过程中， 银行无法根据债务人要求将外汇贷款转换成人
11、民币贷款，以降低债务人承担的汇率风险。办理债务重组时往往需要延长贷款期限，通常为3 到 5 年，少数情况下需要延长10 年以上，而且对延期贷款采用较低利率。而贷款通则提出了“贷款展期”的概念，并对贷款展期的期限和利率进行了严格限制。在期限方面，“短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限;中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半 ;长期贷款展期期限累计不得超过 3 年。”在利率方面则增加了债务人的负担， “贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时， 从展期之日起， 贷款利息按新的期限档次计收利息。”贷款通则对于“贷款展期”的限制， 难以满足债务重组对延长贷款期限的实际需要。(十一 )司法
12、协助与协调问题及风险商业银行有业务中遇到许多法律问题时，需要协调有关司法机关特别是法院和立法机关。另外，在协助司法机关查、冻、扣方面，商业银行花了大量的人力物力和时间，往往得不到理解，反到被追究责任，这也是不客观、不公平的，变相的加大银行的损失等等。(十二 )不良资产处置手段创新问题及风险修改商业银行法时争论很多，但最终未能显著的突破， 留了除外条款， 但这个问题商业银行关心的一大问题。如现在银监会审批了商业银行设立基金公司等，但仍需在立法上进行研究。关于不良资产处置手段创新的问题， 商业银行的法律部门经常遇到业务部门对新业务进行法律论证的需求， 法律部门提出一些法律上的障碍时，业务部门往往会
13、有不一致的意见：某某行这样做了，为什么我行不能做。 有时也建议业务部门向银监会有关部门请示，但在时也不能得到明确的答复。同时对业务创新如何进行报批，向何部门报批，也缺乏明确的法律规定。二、商业银行对不良资产处置的问题及风险的法律防范对策(一)建立健全不良资产处置的法律制度根据实践的需要，国家立法部门应当进一步的修订商业银行法、贷款通则等金融法律法规，以及制定相关的商业银行不良资产的处置的法律制度，使商业银行处置不良资产“有法可依”。(二)完善不良资产处置的金融法制处置商业银行不良资产， 金融法制应当致力于以下方面：首先，统一银行法律事务的管理和运作，为建立完善的合法合规性检查机制奠定基础。对法律后果缺乏预见和怠于行使正当权利使许多资产丧失了回收的可能，信贷部门和法律部门的绝对分离则阻断了法律对保全资产的作用。第二，商业银行必须完善法律机构建制，并建立起法律人员与业务部门信息沟通的良好途径，那种由业务人员处理法律
