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1、 行政法学总论讲义 第一章 行政法概述第一节 行政法现象（体系）（一）主体（二）行为权 利权 力行政行为行政主体行政机关相对人公民授权的组织组织 （三）责任行政复议行政诉讼行政赔偿 行政法体系或行政法现象由三部分组成：1（一）行政（法）主体；静态构筑、规范当事人资格、法律地位，包括行政主体获得行政职权。如果主体部分不包括相对人而仅探讨行政一方当事人资格，即可名之行政主体，如果包括相对人则应以行政法主体名之。2（二）行政行为：也可用行政活动或用行政作用来概括。这部分阐述行政主体动态运作行政权力、实施行政行为。包括抽象行政行为与具体行政行为。3（三）行政法治保障：监督、制约、矫正、控制行政主体及其
2、行为，主要以行政复议、行政诉讼和行政赔偿三大制度为核心。 行政法主体的双方当事人甲方为行政主体，乙方恒定为受其管理和约束的相对一方当事人行政相对人。行政主体不同于其他社会主体的特殊性，在于其享有行政权力，后来演化成了“行政职权”。作为乙方当事人的相对人享有的是在社会生活中的各种权利。故而行政法的本质是权力与权利之间的磨擦、接触和较量。以概括行政法现象为宗旨的行政法学理论也由相应的四部分组成。第一部分为绪论或导论，这部分主要阐述行政法学的基本理论，如行政法的概念、法源、分类、特点、作用、沿革等。第二部分为主体论，这部分主要论及行政组织、行政机关与公务员，传统行政法理论仅关注行政一方当事人资格，现
3、代行政法理论则既注重行政主体，也关注行政相对人的研究。第三部分为行为论，这是行政法学理论的精髓和核心。这部分又由两方面的内容组成：其一，是关于行政行为的一般理论，即行政行为概述部分，主要阐述行政行为的概念、特点、分类、形式与内容，法律效力及其变化；其二，是行政行为分述，又分为两部分，一是阐述抽象行政行为行政立法行为。二是分别探讨具休行政行为，包括行政许可、行政检查监督、行政强制措施、行政处罚、行政强制执行、行政征收、行政给付、行政合同和行政程序等法律行为，若加上行政指导、行政事实行为的话，则有学者主张这部分以“行政活动”、“行政作用”或“行政方式”名之更为妥当。第四部分为责任论，即前述之行政法
4、治保障，有的学者名之行政救济、行政争讼，有的则称为行政法制监督或行政法治保障，以行政复议、行政诉讼和行政赔偿三大追究行政主体责任的法律制度为核心。大部分行政法教材中还有除上述三者外的监督行政行为的内容，如党的纪检委、人大常委会、政协和新闻的监督，这些内容有的不直接产生法律效力，有的则属于宪法学或政治学研究的范畴，故而笔者认为行政法学体系中以不包括这些内容为宜。第二节 行政法的概念 关于行政法的概念目前国内行政法学理论界尚无通说，学者们基于不同的立场、观点、方法和对资料的占有，对上述行政法现象或体系、对什么是行政法众说纷纭、不一而足。我们认为应从内涵、外延和除外界定三个方面来认识行政法的概念。一
5、、 行政法概念的内含行政法是调整行政主体在取得及行使行政职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。 首先，行政法调整的是以行政主体为主导的社会关系，行政法关系中甲方当事人恒定为为行政主体。其次，行政法静态规范了行政主体获得行政职权或行政权力。第三，行政主体动态运作和行使行政职权以及因此而招致的相对人的监督行政主体的活动也属于行政法调整的社会关系。作为部门法意义上的行政法又是所有调整上述社会关系的法律规范的笼统称谓，是一个集合概念。二、行政法概念的外延（范围）。行政法主要调整两大类关系：第一类关系为行政主体作用于行政相对人的关系，即行政管理关系或称行政关系。这部分的功能为行政主体管理、指挥、
6、命令、约束、支配相对人，维护与实现公共利益。行政关系的特点为：第一，行政关系的双方当事人中必有一方为行政主体，另一方为处于其管理、支配地位的行政相对人。第二，行政关系的双方当事人法律地位不平等，行政主体处于优越和主导的地位。第三，行政关系是在行政主体行使行政职权过程中发生的。第四，行政关系的发生不以双方当事人的合意为前提，是依行政主体的单方意思表示而决定成立的。这类关系如税务机关向纳税义务人征纳税款的行为、工商行政管理局进行企业登记或企业监督的行为、交通警察指挥、疏导交通的行为等。第二类关系为相对人作用于行政主体的关系，即监督行政的关系，其功能为监督、制约、矫正、控制、保障行政主体及其行为合法
7、性，以保护相对人的合法权益。这种监督行政关系的特点为：第一， 基于行政关系而发生的。第二， 这种关系是依申请，即基于行政相对人的请求而启动的。第三， 这种关系往往是在第三者的主持下进行的，如行政复议是在上级行政机关的主持下、行政诉讼是在人民法院的主持下展开的。第四， 争议双方当事人的法律地位是平等的。第五，其核心是追究行政主体的法律责任。这种关系主要由行政复议、行政诉讼和行政赔偿三大制度构成，三者追求的精神和目的是一致的，即保障行政行为的合法性，恢复行政相对人被侵犯的权利。如相对人对上述税务机关、工商行政管理机关和公安交通管理部门的行政行为不服而依法申请复议、提起行政诉讼或请求赔偿。上述两类关
8、系由三种规范组成：1有关行政（法）主体的规范；（主体论）2有关行政行为的规范；（行为论）3有关行政法治保障的规范； （责任论） 三、行政法概念的界定行政机关的以下三种行为不属于行政法调整的范畴： 1.行政机关的外交行为（国务院、外交部等）由国际法调整 2.行政机关的政治行为（戒严、罢免、政府与议会的关系等）由宪法调整 3.行政机关（公安、安全机关）的刑事诉讼行为 由刑事诉讼法和国家赔偿法调整。公安机关具有行政主体和刑事侦查主体双重身份，因而也就具有行政职能和刑事诉讼职能双重职能、行政行为和刑事司法行为双重行为。其后者的主体、职能与行为不属于行政法调整的范围。 第三节 行政法的法源（表现形式）
9、行政法的表现形式众多，涵盖了我国所有规范性文件。 一、宪法宪法中包含大量行政法规范。行政法有小型与动态宪法的美称，是鉴别宪法真伪的试金石和分水岭。二、法律 基本法律：全国人大制定 3。5 非基本法律：全国人大常委会制定。双月末 除刑事的、民事的、涉外的以及行政机关外的其他国家机构的法律外其他的均为行政法律，占全国人大及其常委会制定法律的85%以上。三、行政法规国务院常务会议制定，称为条例、规定、办法。四、地方性法规四级人大及常委会。省、自治区、直辖市及省会市和经国务院批准的较大的市以及深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区市的人大及其常委会制定的有关地方行政事务的规范性文件。地方性法规无权规定刑事
10、规范和基本的物权、债权、婚姻家庭和继承等基本的民事规范。因而其调整的内容主要为行政法规范。自治条例与单行条例是我国的民族自治地方的人民代表大会制定的规范性文件，人大常委会不能制定自治条例和单行条例。我国的民族自治地方包括自治区、自治州和自治县，民族乡不是民族自治地方。五、行政规章分为部门规章与地方规章。国务院各部门制定的和上述四级地方性法规制定主体的人民政府制定的规范性文件。六、法律解释。分为立法解释与司法解释。狭义的立法解释为全国人大常委会对法律的解释。司法解释为“两高”即最高人民法院和最高人民检察院在具体的审判或检察实务中的解释。“两高”关于行政诉讼问题的解释当然属于行政法的法源。七、国际
11、条约与协定。这是国际法转致成国内法的问题。八、党政合发、政群合发的规范性文件。即执政党的党务机关与国务院及其工作部门联合发布的规范性文件，以及国务院工作部门或地方人民政府与工会、共青团和妇联联合发布的规范性文件。 第四节行政法的特点 一、在形式上迄今为止没有一部完整、统一、系统的成文实体法典，而表现为成千上万的行政性法律规范的总和。历史上只有德国的威敦比克邦用了11年时间制定了一部行政法典，但这也是一次失败的尝试。由于行政法调整对象行政管理活动的复杂性决定了这一法律部门的存在形式只能表现为是一群松散文件的结合体，而不可能表现为一部集中统一的成文法典以作为这一部门法的最高和集中的代表。 二、行政
12、法富于变动性。其立、改、废的周期相对较短，稳定性较民、刑审判法稍差。在改革时期，这一特点恰恰是其优点，我们可以利用行政法的超前性去指引改革的方向。 三、行政法富于主动性和进取精神。因为其调整对象行政管理活动常常表现为行政主体积极地、主动地创设法律关系，主动地将法律的一般规定适用到特定的、具体的人和事上去。因而表现一定的主动性和进取性。这与审判权的行使表现为必须有原告一方的发动才能适用法律的被动色彩，有着显明的区别。 四 、实体法、程序法难以界分，常存在于一个法律文件中。行政程序法不仅仅表现为行政诉讼法，还常常表现为行政主体实施行政行为时的方式、形式、步骤、顺序、环节和时限的行政程序。两种规范常
13、常交织在一起，在立法上很难区分，因而常常表现在一个立法文件之中，如治安管理处罚条例。第五节 行政法的地位与作用一、 行政法在法律体系中的地位 行政法是在宪法统率之下与刑法、民商法并列的三大实体法（或称同级部门法），从拥有法规的数量和调整范围的广度上说还是一个最大的部门法。在法律体系中，行政法仅次于宪法，列部门法之首。二、作用 在行政法作用的表述上，历来有管理论和控权论两种观点，这两种观点也确实概括了上述行政法调整两类关系的功能，即行政法是一把双刃剑，既具有保护行政权的权威性、维护公共利益；又具有保护相对人合法权益的功能和作用，有人称此为“保权”和“护民”。这也反映出“效率与公平”这一基本的社会
14、矛盾。这两种功能在不同的历史阶段侧重点不同，对立法的价值取向的影响也所不同。综观中国近17、18年以来的立法，可以得出的基本结论是：越来越向着保护公民（相对人）合法权益的方向发展。 一般而言，大陆法系更加强调“保权”即行政法的管理作用，强调行政法的维护公共利益的功能和作用；而英美法系则更加强调“护民”即强调行政法对行政权的控制作用。控权的客观效果即起到了保护相对人合法权益的作用。从1993年开始罗豪才教授提出了“兼顾论”或“平衡论”，强调行政法应平衡行政主体和相对人的利益，兼顾双方的权益，行政法上述两方面的作用不可偏废。概括而言，行政法具有以下两方面的功能和作用：其一，保障行政权有效行使，树立
15、行政权威、提高效率的作用。 其二，保护相对人合法权益、监督行政的作用。第六节行政法（学）的历史发展一、 西方行政法的历史发展奴隶、封建社会不存在部门法意义上的行政法，因为无现代意义上的行政权的独立存在便不会有行政法。故而行政法是近代资产阶级革命以后出现的。中国古代虽有着十分丰富的行政法典章制度和行政法性质的规范，但仍不能认为是现代部门法意义上的行政法。行政法起源于法国，以1799年拿破仑一世设国家参事院为标志。在资本主义进入垄断之前行政法的范围与作用相对较小，因为国家行政权干预、管理社会生活、经济生活的职能也较窄。资本主义进入垄断以后，尤其是第二次世界大战以后西方各国普遍奉行凯恩斯主义，即国家利用政府权力以积极的财政、货币、金融政策介
