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1、一，比较分析财产损害、人身损害、精神损害答：单纯的从字面意义来理解，财产是指物，而人身是相对于人的各器官，精神是依附于人的身 体而扩展的，损害的形式有多种，程度上也有区别。从我国现行的立法依据来看，财产、人 身与精神损害都属于民事侵权行为，被侵权人一旦遭受了不法侵害，在财产受到损失，身体 的正常功能受到破坏，程度严重的就可以由本人或者有直接利害关系的人同时提出精神损害 的索赔，这就是我国民事法关系过期责任原则的侵权赔偿。二，阐释加害行为共同加害行为共同加害行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同 实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是
2、指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失，侵犯他人的合法权益并造成损害的行 为。共同加害行为作为与单独加害行为相对应的一个概念，与单独加害行为相比，共同加害 行为具有以下特征：第一，共同加害行为的主体须为两人以上。单个的自然人、法人或其 他组织，无论实施何种侵权行为都不能构成共同加害行为。共同加害行为的行为人可以是自 然人，也可以是法人或其他组织。如果完全民事行为能力人和无民事行为能力人共同实施侵 权行为，前者为侵权人，承担全部民事责任。如果完全民事行为能力人和限制民事行为能力 人共同实施侵权行为，两者都是侵权人，但由前者承担主要民事责任。根据共同加害人的行 为性质，一般可将其分为实行行为
3、人、教唆行为人和帮助行为人法。第二，共同加害行为 的行为人须具有共同过错。这种共同过错可以是共同故意，也可以是共同过失，还可以是故 意与过失的混合。但共同侵权无须共同侵权人有意思联络，这就是民法上的共同侵权与刑法 上的共同犯罪的区别。第三，共同加害行为须具有关联性。共同加害行为具有关联性，是 指共同加害人的加害行为指向同一侵害对象，且结合起来共同造成了损害结果。如果两个以 上行为人的加害行为互无联系，则当然不能构成共同加害行为。第四，共同加害行为须造 成了同一损害结果。两个或两个以上的加害行为只有在造成了同一损害结果时，才能构成共 同加害行为。即使两个或两个以上的加害行为指向同一侵害对象，但造
4、成的损害互无关联时， 这些加害行为也不能构成共同加害行为。三，比较分析责任成立因果关系和责任范围因果关系答：侵权行为法上的因果关系，从本义上讲，是指致害行为或物体与损害之间的客观联系。必然因果关系说的缺陷在于仅将因果关系作为一个事实问题去认识，而忽略了因果关系在法 律上的问题。目前，在各国司法实务中占主要地位的是相当因果关系说、法规目的说和英美 法上的可预见性理论。英美法系，对因果关系的认定存在“事实上因果关系”和“法律上因果 关系”两个步骤，对事实上因果关系”的认定属于事实问题，由陪审团认定。“法律上因果关 系”的认定依靠一个核心理论一一可预见性理论，即由法官来判断被告的行为是否低于法律 所
5、要求的注意义务标准，依此种注意义务标准，损害是否可以预见，如能预见，被告就应承 担责任。因果关系的认定与认定被告是否具有过失”的客观标准相统一，在一定程度上，从 主观状态出发，判断加害人的行为与损害之间是否具有可作为归责依据的因果关系。法官依 据社会价值观和社会普遍要求，做出法律所要求的注意义务标准的主观判断。其中，相当因果关系说区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，在认定上区分认定 条件关系和认定相当性两个步骤。在条件关系的认定上，采用“无此行为，必不生此种损害 的公式。在具体归责中，为限制条件关系的界限，从而限制侵权责任的范围，则需进一步认 定“相当性”，即侵权行为在多大程度上导致损
6、害结果。王泽鉴先生认为“相当因果关系不仅 是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的 价值判断。”王泽鉴先生的论说与英美法系的因果关系理论，有相通之处，两者都主张从事实和法律两个 层面去分析因果关系。责任成立的因果关系相当于事实上的因果关系，责任范围的因果关系 相当于法律上的因果关系。这其实就是对因果关系进行认定的“两分法”，是认定因果关系的 方法论。前者要解决的是侵权责任是否成立，后者要解决的是在多大范围内承担赔偿责任的 问题。在判断这两个层次的因果关系时，前者体现法律事实，后者则体现政策性判断。四，阐释过错客观化答：侵权责任法适应了过错发展的大趋势，即
7、做了过错客观化的相应规定。客观过错则认为过错并非人们内心可受非难的一种心理状态，而是行为人违反了某种行为标准，此种 标准可能是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是指一个合理的人或善良 管理人应尽的义务或注意义务等，违反了该行为标准就表明行为人具有过错。下面再来看一 下过错客观化（又称客观过错”）与相关概念的区别。第一，过错推定。过错推定也是过错 的新发展趋势之一，它是指受害人在诉讼中能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三 个要件的情况下，如果加害人不能证明对于损害的发生自己没有过错，那么就从损害事实的 本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。也就是说将主观要
8、件即过 错的举证责任转归被告。而过错客观化从属于过错责任原则，原告仍需证明被告主观上存在 过错，只是法律规定了一些特殊情形使过错的证明更加简易化。即只要原告证明了法律规定 的相关事实就认定被告具有过错。所以客观过错是从属于过错责任原则而区别于过错推定的 一种特殊的、独立的过错形态。第二，无过错责任。无过错责任是指在法律有特别规定的情 况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问 其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。其构成要件只有三个：一是违法行为；二 是损害事实；三是因果关系。而不要求有过错的存在。过错客观化与过错推定都是四个构成 要件，只是过错的证
9、明责任分配不同而已。二、我国法上过错”的客观化第一，侵权责任 法第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手 术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方作者简介： 肖娜，烟台大学2009级民商法专业硕士研究生。法制园地 2010年8月（上）案等情况， 并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。” 该条规定了医务人员的说明义务，如未尽到相应的说明义务造成患者损害的，医疗机构代替 其执行职务的医务人员承担赔偿责任。这条规定体现了过错客观化的趋势。虽然法条中未言 明其有过错而直接规定了责任承担，但并不能
10、就此得出结论认为该条适用无过错责任。因为 立法者不可能在每个法条中都全面地列举责任构成要件，许多法条只规定了部分要件，剩余 要件要在适用法律时靠法律解释予以补全，以防止法条过于繁琐，从而实现法律简明化的价 值追求。文章开篇已经论述了医疗损害责任是以过错责任为基础的归责原则，按照体系解释， 该条损害的构成要件要包括过错，而不是不考虑过错的无过错责任。因此第55条隐含的信 息是：医务人员未尽到说明义务就认定其主观上存在过错，由于过错才需要承担责任。第二，侵权责任法第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗 义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该条规定了医务人员的
11、诊疗注意义务， 且按照一般水平医务人员的标准对其进行要求，即“与当时的医疗水平相应”。医务人员都是 按照当时的医疗水平接收专业培训的，一名合格的医务人员理应进行与当时的医疗水平相适 应的诊疗。这与英美法中的“合理人标准”有异曲同工之妙。第三，侵权责任法第62条 规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开 其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。该条规定了医疗机构及其医务人员的患 者隐私保密义务。如果泄露了患者隐私造成了患者损害就认为其主观上存在过错，应承担法 律责任。像医生、律师这些特殊行业的从业者坚守保密义务是十分重要的，因为这些行业以 客户的信赖
12、为生存根基，除非法律有特别规定，了解客户信息的相关人员不可泄露客户隐私， 否则整个行业都有可能会消亡。第四，最有争议的是侵权责任法第58条的规定：患者 有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有 关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资 料。对该条归责原则的解释有的人认为是过错推定责任，有的则认为是客观过错。笔者同意 后一种观点。理由如下：1.虽然该条明文规定了“推定”字样，但有两种情况可以适应“推 定”。一种是前面提到的过错推定；另一种则对应的是法律术语中的“视为”。前者的“推定” 属于事实上的推定，由原告举出足以
13、使法官形成内心确信的证据，即承担本证责任，被告可 以举出相关事实予以推翻。后者的“推定”则属于法律上的推定，原告只需证明法律规定的相 关事实即可，这种推定一般很难被推翻，法律规定这种推定其实是将更困难的举证责任倒置 给被告，从实质上看，被告承担了本证责任。法谚云举证之所在，败诉之所在，法律这样 规定的目的就是为了保护原告，以减轻其举证责任。2.从举证的便宜程度看，过错推定中 被告对“过错”的举证更为容易，例如物件致害责任中原告已经被物件致伤，其只看到了损害 结果，若要他证明被告主观上存在过错实非易事；而被告了解自己的行为，对其是否安全管 理了物件十分明了，所以让其承担过错的举证责任更为合理。同
14、理，在客观过错中，原告对 “过错”的证明反而更为便宜。像第55条的规定中患者对医务人员有没有向其说明并征得同 意甚为了解，不存在举证专业问题的障碍，所以要其承担过错举证责任不能说苛刻。第58条 的三项规定都是患者不难举证证明的，而不像医疗文书等由医方掌握的材料患者很难获取。 按照侵权责任的一般构成要件，过错本来应由原告举证，只有在特殊情况下才由被告举证， 现在法律已经为其举证提供了便利，即规定了更为客观化的标准，如果再将举证责任转由被 告承担则势必加重被告的负担，使双方处于不对等的地位。欧洲各国法院都在判决中秉承除 了所谓第一表面证据的普通规则外，原则上病人都必须证明医生的过失。例外仅见于荷兰
15、法 院和意大利最高法院选择的解决途径，即倘若病人已经举证采取必要的治疗措施并不困难， 而他因医生的行为健康状况恶化了，医生接下来必须对自己并无过错负举证责任。基于以上 分析，笔者认为第58条的规定仍是过错客观化的体现。三、客观过错下原告的举证责任最 后，我们来看一下医疗损害赔偿中原告证明被告过错的举止责任。按照我国侵权责任法 的规定，患者只需举证证明医疗机构或医务人员有未向其说明有关情况、未尽到与当时的医 疗水平相应的诊疗义务、隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或销毁病历资 料以及泄露患者隐私等行为即可。在侵权责任构成的四个要件中，以上行为的证明从某种意 义上说也可以认为是对因果关
16、系的证明。提出了上述事实就可以认为医疗机构的行为与患者 的损害之间具有关联性即因果关系。在传统侵权责任构成理论中，一般认为因果关系要确定 谁的行为或物件造成了损害，以确定可能要负责任的主体；而过错则要确定这些可能要承担 责任的主体是否在法律上必须对损害后果负责。所以二者的职责不同，要分别考查，且因果 关系的认定是过错认定的基础。但现代理论越来越趋向于二者的融合，特别是在过错推定（这 里就广义而言）的情况下，当不能完全确定损害的发生是否由被告所致时，为保护受害人的 利益采取了因果关系的推定，即受害人只需证明损害与行为人的行为之间有关联即可认定其 有因果关系。而且在推定因果关系的情况下，往往也难以证明行为人对损害的发生存在过错， 此时若行为人不能反证受害人存在过错即推定行为人主观上存在过错。可见，在无法证明行 为人有过错的情况下，对行为人过错的推定与因果关系的推定实质上合二为一五，阐述人身权适用非法定主义权利保护 答：人身权实行非法定主义人身权，是指法律赋予民事主体与其人身紧密联系而无直接财
