《物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任》由会员分享，可在线阅读，更多相关《物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任（62页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、清华法律学堂【摘要】物的瑕疵担保制度与否被规定在合同法中，是一种有争议的问题,瑕疵担保制度在本质上是一种不完全履行的类型,但其具有独立的制度价值,因此在德国民法典中成为与履行障碍法并列的制度,虽然在德国债法改革后也是如此。瑕疵担保制度与不完全履行、缔约上过错等制度,在调节合同后义务以及合同前义务上，存在竞合关系，如何拟定它们之间的界线,端赖于具体的价值衡量，基于瑕疵担保制度独有的对买卖双方利益的重新衡量,瑕疵担保制度的调节领域呈现扩张趋势。【英文摘要】tisdisptable hether teisution ofguarnte o flas hingshuldeprsbd n he Cont
2、rct La. Thestuion fhegurate of flws isoef hnocmplete fulillmes inssece， hoever， i as teindepenenvaluen lgal ysem an is n instution tha ralelt estngs? rungsect n Gema ivil aw， even atr the revoltonof the ern Dbt wThe stitons o uaae of flaws, thencomplet fulfillment of cnact nd culpa i cntrhe have t s
3、imia aspects reultig th reonr oligaion ad t aftercoract oligaion.Hoo ake echlmttin lar i based on hespificudgen in auation codng t the rdgentof the interest betwen eseer and tebuyer, he guaant f awshas expanded it liiatin inregtin theoblgation which the contratas r hanot doe.从19年动议到德国债权法现代化法的生效，德国债权
4、法改革历经了20近年。本次改革是德国民法典颁布以来最大的一次变动。从体系方面来讲,履行障碍法改革有两个目的:其一,将买卖合同与承揽合同中瑕疵担保救济方式，统一纳入一般履行障碍法之中，从而提高一般履行障碍法的意义（德国民法典第25条及其如下、第323条及其如下）。其二，将不成文的有关履行障碍的法官法进行法典化。这两个目的的实现,意味着要重新考虑瑕疵担保责任的地位，以及它与被法典化的积极违背债权、缔约上过错等制度的关系,那么,在新法中，瑕疵担保制度与否已被完全并入了履行障碍法,而失去了其独立的制度意义呢?原有的与积极违背债权、缔约上过错等制度竞合的格局与否被打破了？就中国法而言，有关的问题是,统一
5、的违约责任制度与否可以取代物的瑕疵担保责任？前契约义务与否完全可以由缔约上过错制度调节?救济措施上与否要层次化、法定化？一、德国法上履行障碍法与合同义务群的构建（一）旧法上的履行障碍与积极债权违背1.旧法上的履行障碍制度。在德国法上，债权指向的是应当对债权人提供的给付(履行)2(旧法第21条第句)，那么就买卖合同来讲，债务人交付标的物并使买受人获得所有权,就完毕了其债上的义务。至于物上与否存有瑕疵,则在所不问。与此相适应,在德国旧民法上,一般履行障碍法(Listngstrgsecht)中并无不完全履行的规定,只有履行不能（Unmogchit）和迟延履行(Vezug)两种类型。在履行障碍法救济方
6、式上,原给付义务为实际履行,而次给付义务为损害补偿义务以及解除(终结）义务3。只有在履行祈求权失败时,才会存在损害补偿祈求权。解除权与损害补偿祈求权也不能同步存在。按照实际履行的逻辑,在自始履行不能（旧法第30条)的状况下,也就是不能进行主给付义务状况下,其法律效果是无效，按照不当得利规则解决，并且只补偿信赖利益。2.积极违背债权制度。对于那些一方当事人实行的有责行为，但既不是不能，也不是迟延的状况下，一般履行障碍法没有提供积极的法律救济手段,在实践中,判例试图弥补这一漏洞，于是就产生了积极违背债权(pitive Fordungsvltzung）等制度4。积极违背债权波及的是不完全履行的状况,
7、1（599)2(P738）特别是在违背合同从义务的状况下的损害补偿义务。其具体类型简朴如下5：(1）对主义务的不良履行（又被称为加害给付Schlecterfllung):债务人有过错地、有瑕疵地提供的给付，使债权人受到了超过履行利益以外的损失（gtudMngelfoeschden）6。具体来讲,随着性损害的例子有（Begleitschen,并不是由于主给付的瑕疵而产生的):一种生产土豆片的生产商将剩余的土豆酱垃圾作为饲料卖给了农场主,但没有告诉她必要的饲养量。由于饲料过量,一部分动物死亡,一部分达不到屠宰的重量,这种状况下损害的产生与主义务上与否存有瑕疵无关。瑕疵成果损害（nglfolgesc
8、ade)的例子有：有瑕疵的软木塞导致葡萄酒的腐烂8,这种状况下,损害的产生与主义务上瑕疵有关。(）与给付有关的从义务之违背:在这种类型中，提供的给付是无瑕疵的，但债权人由于有瑕疵的(或省去）的批示(解释、协助)而遭受了损失。例如,操作阐明不完全而给付机器(GZ47，32);在没有批示对物之品质有变化的状况下，转供货品(GHZ07,336ff.）；就买卖标的物，对买方有过错的错误指引;对基于标的物产生的典型风险没有解释。（)保护义务之违背：由于提供应付而导致债权人法益(财产、人身）的损害，在德国法上，对保护义务违背,也也许构成侵权。例如，不合格的包装以及运送导致的火灾损害(BGZ66,208）；
9、加工人不慎的操作导致的物之损害；加油时导致的损害。该类型也涉及违背照顾义务的状况。（4）回绝履行和声明废除合同:债务人认真地、终局地表达回绝履行尚未到期的债务,或者否认有效合同的存在。(5）对已经执行的持续性合同无理由之终结。（二)履行障碍法的修改1履行障碍法的基本。在旧法上，履行障碍法的基本是给付，因此在救济方式上，以实际履行为中心，而在新法上,履行障碍法的新基本是义务违背，损害补偿为首要的救济方式。新法第2条第1款的规则,原则上合用于所有履行障碍类型,既合用于主义务违背、从义务以及第41条第2款意义上的保护义务违背的状况,也合用于瑕疵担保责任9。根据第28条第1款,过错（可归责Vertre
10、tenmss)为损害补偿责任承当的要件,而根据第28条第款第2句,过错是被推定的,即债务人自己必须证明,她对债权人所遭受的损害是没有过错的。也就是说，被法典化的积极违背债权、缔约上过错以及瑕疵担保责任都要合用过错推定规则。但是在这个规则创设时,立法者只考虑了后合同义务违背的状况，而没有考虑缔约上过错、瑕疵担保责任的状况0。2积极违背债权的法典化。立法者对积极违背债权与缔约上过错进行了抽象，觉得它们的共同点是：对从义务的违背（保护义务、照顾义务等)，因此在新法第41条第2款规定了从义务制度,以保护债权人的完整性利益。并且创设了第22条（损害补偿规则）以及第24条(解除权规则）,作为对积极违背债权
11、的救济方式。113.缔约上过错的法典化。积极违背债权的浮现，补充了对合同签订后附随义务的法律规制,所谓的后合同义务,而契约前的义务则有赖于缔约上过错制度来解决。缔约上过错最早波及的是有关合同没有有效成立的案型2,在初期的司法实践中，还发展了前契约阶段对交易上(人身)安全义务之违背类型,典型的如地毯案13。虽然耶林也谈到了缔约中断类型（Abruch dr Vervhadlungen)，但没有将之视为缔约过错的重要类型。至于第三人责任（diEgenaftun rier,achwlteratung)以及信息义务违背责任(de fung fr nformtionspflihtvretzun),则是后来
12、在司法实践中浮现的,这两种类型的浮现，使缔约上过错制度从补充性地位转变为一种真正独立的制度,成为合同与侵权上祈求权以外的独立祈求权基本。在信息义务违背责任状况下,有效合同已经签订，但合同当事人(在买卖合同状况下重要是卖方）故意或者过错地予以错误陈述或者违背披露义务(Aufk? rungspflcht)而不作陈述,而这些信息对买方购买之决定又是故意义的4。在较新的判例中,还规定这些信息不提供阻碍了谈判对方的合同目的，并且按照交易观念，对这些信息的告知是人们所期待的15。前者是积极地予以错误陈述,在这种状况下,不以披露义务存在为归责前提，后者是悲观地不予以陈述，在这种状况下,则要以披露义务的存在为
13、前提。新法第24条第2款虽然没有明确披露义务，但可以将之看作照顾义务的一种。对于缔约上过错类型、构成要件，立法者采用了谨慎态度,在新法中并没有具体明确，只是规定了缔约上过错责任的起始点16。根据第31条第2款，债之关系可以通过合同谈判开始(di Auname von Verasverhanunge）、合同准备(die Anbhnug dsVrtes)或者类似的交易上接触(ahnlche eschatlihe Kntate）而产生。并且值得注意的是,缔约上过错制度不仅保护权利、权益（hte,Rechge）不受损害,并且也保护利益（Inteessen)不受损害。新法第311条第款规定了第三人责任类
14、型，根据第31条第款第1句，债之关系也可延伸于没有成为合同当事人的第三人,在第311条第3款第2句中,例举了一种有关事务管理(achwalterhaun）的例子,即第三人为合同一方当事人导致了超过一般信赖的信赖,并且合同谈判以及合同签订因此被明显影响的状况下,第三人要自己承当补偿责任，这是一种没有完善的条款7。由于除了第311条第3款第2句规定的状况，尚有其她案型18，例如,第三人与合同标的物的关联是如此的紧密，以致于她事实上是在同步经营着自己的事务,并且从经济角度考察的话,她就是另一方当事人的合同相对人9。最后值得注意的是,由于履行障碍法的统一，如果要基于缔约上过错祈求损害补偿，就要同步援引第31条第2、3款连同第24条第2款以及第28条第1款的规定。二、德国法上瑕疵担保责任的变化(一）旧法上的瑕疵担保责任1瑕疵担保责任的制度价值。如果不存在瑕疵担保责任,出卖人与否负有按照合同商定物之品质(Bescafehet）交付的义务，一方面要看合同中对物的品质与否有特别的明示保证,如果没有,要按照物的一般功能判断，例如,吸尘器可以吸尘。如果缺少该符合合同商定的品质,出卖人要重新履行(ahbeserg)20。如果任何人都不能制造出该特性，那么合用旧法第36条自始不能的规则。如果只是出卖人无法进行修补，那么可以是由于自始不能产生的保证责任(Grantieaftug)21。在旧法第45
