破产管理人制度

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1、破产管理人制度破产管理人的法律地位及资质在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。应该由 谁来负责对 破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我们说，在管理 和清算破产财产的过程 中，既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负 担，就必须在法院、债权人和破产 人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理 破产财产的机构，即破产管理人。不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。例如，在美国破产法中存 在“破产托 管人”( Bankruptcy trustee )、“临时管财人”( Interim Trustee )和 “政府破产托管 人”( Offi

2、cial Receiver )的概念和制度。英国破产法中存在“官方 接管人”、受托人和清理人的 概念和制度。法国商法典中的破产管理人制度则分为两 种：一是司法管理人，二是受托清理人。 德国新近颁布的支付不能法称为支付不 能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地区称 其为“破产管理人”。这些差异 是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，同时也反 映了不同国家和地区 的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见 解。但是尽 管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基 本职责是相同的，因此我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓。管理

3、人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经 济密切相 关。破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高 效、顺利地进行与破 产管理人有着密切的联系。可以说，整个破产程序是以破产管理 人为中心而推进的，破产管理人 在整个程序中起着至关重要的作用。对于我国这样一 个初步建立市场经济体制的发展中国家来 说，如何建立和完善管理人制度将会在理论 和实践上有许多值得探索的问题。对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担 任破产管理 人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的 权利义务、破产管理人 的职责和法律责任。

4、我国的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了“清算组”这 样一个概 念。新法中规定了“破产管理人”。破产法第二十四条第一款、第二款 中指出：管理人可以 由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务 所、会计师事务所、破产清算事 务所等社会中介机构担任。我们看到，新法依然保留 了“清算组”这样的概念，我们认为虽然同 名清算组，但相较于旧法中清算组由“人 民法院，同级人民政府从企业上级主管部门，政府财 政、工商行政管理、计委、审计、 税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组 成”，此处的清算组应是 与我们 05 年修订的公司法中的“清算组”概念进行立法上的协

5、调。公司法一 百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发 现公司 财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题， 因为在破产管 理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、报酬、责 任 等一系列问题上会有的相应的不同见解。关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多。但是我们不想把这 些学说一一 介绍，因为我们认为有很多学说尽管名称不同，但实质却相同。我们在介 绍和评析这些学说时， 仅选取了其中有代表性的几种进行评述并最终提出我们自己的 观点。在介绍这几种

6、学说之前，我认为有必要给出我们的一个判断标准，即为什么说它 好，为什么 说它不好。我们这个判断标准主要在以下几个方面： 1。是否符合破产法的 价值取向。我们说，现代破产法的价值取向已基本趋于一致，主要存在以下几个一是保护债权人、债务人以及破产进 程中所有利害关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运行效 率。三是规范破产活动，惩治违法行为。 2。在判断某种学说是否准确地界定了破产管理人的 法律地位时，还要考虑该学说是否准确界定了破产管理人与债权人、破产人以及法院的关系。 3。看该学说是否能够合理解释破产法中存在的法律问题。比如破产程序的法律性质、破产财产 的归属、破产管

7、理人的权利来源、破产管理人的撤销权等问题。 4。是否准确反应了破产管理 人的独立性、中立性于专业性的特点。对于有关破产管理人法律地位的争论，大陆法系的学者显然比英美法系的学者争论的更为激 烈。在大陆法系中存在以下几种学说： 第一，代理说。该说又分为破产代理说、破产债权人代理说、破产债务人说、以及破产人与 破产债权人共同代理说。代理说认为破产程序在性质上属清偿程序，颇产管理人管理和处分破产 财产是为了被代理的他人的利益；破产管理人在破产程序中引起的法律后果由被代理人承担。第二，职务说。职务说认为，破产管理人系基于法院之选人，独立地以自己之名以，对破产 财团行使管理处分之职权并不代理任何人，系基于

8、国家赋予之职务而为各种行为之人。职务说认 为破产程序不是私人性质的清算程序，而是概括性的一般强制执行的程序，该程序由破产管理人 以执行职务的名义进行。第三，财团代表说。该说主要侧重从以下两个角度进行说明：一是破产财产的性质，二是破 产管理人的地位。对于前者，破产财团代表说认为基于破产宣告或者破产申请，破产财产脱离破 产债务人，成立了不依附于任何其他破产法律关系主体而存在的法律关系主体破产财团；对于后 者，破产财团代表说认为破产管理人是前述破产财团的法定代表人。破产管理人担任破产财团代 表人的主要职责就在于接管破产财团的财产，并以破产财团变现的价款清偿从破产人继承来的全 部债务。相比较而言，英美

9、法系则少有理论上的争议。美国联邦法破产法的第 323条规定： 破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。其将信托观念引入破产法，以管理人 (trustee or assignee)为受托人。这就是受托说，该说认为，破产债务人和 破产管理之间是信托 关系，破产债务人是信托人， (也有观点认为信托人为破产债权人，但我们认为破产法中的信托 为法定信托，因此谁为信托人并无太大妨碍)，破产管理人是受托人，破产债权人是受益人，破产 管理人基于信托管理处分破产财产。对于前两种学说，实际上是互补的两种学说，其各自有其正当性，但同时也存在着重大的理 论缺陷。如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民

10、事活动，其缺乏独立性的地位，无法 解释很多法律上的问题。而职务说也没法从破产管理人的责任承担方面给予和合理的解释。因此 我们看到的资料基本上都以摒弃了这两种学说，我们再次也不再赘述了。我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议与取 舍。我们在讨 论是也出现了这样的困惑。因为美国法中明文规定了破产受托人是破产 财团的代表人一开始 我们也没弄明白两者之间的差异，于是难以取舍。两者确实 在很多主要方面有很大的相似性。有 学者认为，破产财团代表说实质上就是英美法上 的信托说的概括，即认为破产财团具有相对的独 立性，破产管理人为破产财团的受托 人，在破产人之外取得独立的地位，以破产

11、财团的所有权人 的名义管理、变价和分配 破产财产。我们认为，破产财团代表说就是英美法的信托说在大陆法系 体系下的翻版。 两者都认为破产财产具有相对的独立性，独立存在的破产财产以清偿破产人的债 务为 目的，破产管理人是具有相对独立性的破产财产的管理者，破产管理人的主要任务是 接管破 产财团，并以之变现清偿变现破产债务。但两者的不同点在于，财团代表说认 为破产管理人士破 产财团的法定代表人或机关，而受托人则是信托财产的受托人。我们经过讨论，认为受托说能更好的体现破产管理人的法律地位，也能合理的解 释破产法中 诸多的理论与实践问题。我们没有采纳破产财团代表说的主要原因就在于 该说没有全面说明破产 管

12、理人与破产债务人、破产债权人之间的关系。该说强调了破 产管理人是以破产财产为内容的新 法律主体即破产财团的地代表人，但却没有直接说 明破产管理人和破产债务人之间的关系。根据 破产法的一般规定，在破产程序中，破 产人虽然丧失了对破产财产的管理处分权，但是仍然是破 产财产法律上的所有人。根 据该学说，以破产财产为基础成立了破产财团法人主体，破产财产在 法律上隶属于破 产财团法人，但是该学说并没有说明破产人在法律上是否是破产财团法人的出资 人。 该说也没有直接说明破产管理人与破产债权人、法院的关系，没有说明破产财团具有 法人格 的原因。我们认为应该引入信托制度来诠释破产管理人的法律关系。首先我们认为

13、，采纳受托说有其法律基础，这可以通过破产管理人制度同我国现 行信托法制 度进行比较。一， 破产财产与信托财产都具有独立地位。受托说认为，从破产宣告或受理破 产申请时起，破产财产就独立于破产人的财产称为信托财产。此时，各方当事人之间 复杂的法律 关系都通过独立的破产财产联系了起来。破产财成为全部权利义务的归属 点。我国信托法设 立了“信托财产”专章，对信托财产的独立地位作出了规定。 在信托有效设立以后，信托财产从 委托人的自由财产中分离出来，成为一项独立运作 的财产。信托说中信托财产的独立性的特殊理 论恰好适应了破产财产独立性的要求， 可以为破产财产的法律地位和破产管理人的法律地位学说 所借用二

14、， 破产财产和信托财产的权能分配问题。在英美法系的信托法中，区分信托 财产的普通法所有权和衡平法所有权，也就是法定所有权和受益所有权。正是英美法 的这种双重 所有权观念成就了破产财产信托说的理论。英美破产法认为，实际控制信 托财产的受托人是信托 财产的法定所有者；依法享有信托财产的实质利益的受益人是 信托财产的实质所有者或者衡平法 所有者。但是在大陆法系，单一所有权的观念根深 蒂固，我国信托回避了这个问题，只规定了信 托人、受托人和受益人相应的权利义务。 在处理破产财产时我们也遇到了同样的问题。在破产程序中，破产债务人虽然仍是破 产财产法律名义上的所有者，但是已经被剥夺了对破产财产的管理 权和

15、处分权。破产 债权人作为一个整体虽然是破产财产最终意义上的权益享有者，但由于破产法 基于概 括公平清偿的目的，各个债权人没有单独对破产财产采取行动的权利。破产管理人虽 然可 以直接管理和处分破产财产，但除了可以获得劳务报酬以外，破产管理人对破产 财产既没有法律 上的权益，也不享有最终分配意义上的任何权益。在这一点上，破产 财产同我国信托法中的信托 财产一样处于十分微妙的法律地位。三， 破产管理人和受托人。在信托说下，比较一致的看法是赋予破产管理人独 立的地位， 按照自己相对独立的意志管理破产财产。破产管理人在破产程序中的主要 任务是根据法律规定以 自己独立的意志接管破产财产并以之变现清偿破产债

16、务。在信 托法中，委托人将信托财产委托给 受托人以后，委托人就丧失了对信托财产的直接控 制权，受托人完全以自己的名义，依据自己的 意志对信托财产进行管理和处分，既不 需要借助于委托人的名义，听从于委托人的指示，也不需 要借助于受益人的名义，听 从于受益人的指示。受托人应当从谋求受益人利益最大化的角度实现 特定的委托目的、 法定的目的的角度管理处分信托财产。因此我们认为信托法中的信托人制度和 破产管 理人制度进行互通和借鉴。下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因：一，受托说兼容了各学说的长处我们认为代理说在破产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体权利 义务的承担 问题。代理说认为，在针对破产财产的诉讼中，之所以以破产管理人为原 告或被告，其原因就在 于真正的诉讼当事人是破产债务人，而破产管理人则处于破产 债务人的诉讼代理人地位。因此， 在民事诉讼中确定地域管辖的法院、确定回避人员 的范围、诉讼继受的原因等有关主观范围等问 题，都应以破产债务人与相关人员