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1、劳动合同与劳务合同辩析推荐合同法律师：王婷婷律师劳动合同与劳动合同在实践中容易引起混淆，尤其是在劳动监察与劳动争议仲裁实践及劳动 者投诉劳动部门提请处理的一些案件中，区分二者显得很有必要。本文拟从二者的定义及法律特 征、相互关系作一简单探讨与介绍。 一、定义及法律特征 1劳动合同。根据我国劳动法的劳动合同与劳动合同在实践中容易引起混淆，尤其是在劳动监察与劳动争议仲裁实践及劳动 者投诉劳动部门提请处理的一些案件中，区分二者显得很有必要。本文拟从二者的定义及法律特 征、相互关系作一简单探讨与介绍。一、定义及法律特征1劳动合同。根据我国劳动法的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关 系、明确双
2、方权利和义务的协议。”其基本法律特征有：（1）合同主体一方是劳动者，另一方是用 人单位，劳动者与用人单位之间具有职责上的从属关系；（2）合同是诺成性合同。只要双方当事 人意思表示一致，并就合同的主要条款达成一致意见，合同即可成立；（3）属双务、有偿合同。 双务即当事人都负有义务，且各方所负义务是各自所享受权利对应的代价；有偿即劳动者一方向 用人单位提供劳务，而另一方用人单位向劳动者支付劳动报酬，反映出一种交换关系。2劳务合同。劳务合同是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务 并支付对价而达成的明确相互间权利义务的协议。这类合同范围很广，凡是以劳务为标的的合同， 皆包容在内。如家
3、务助理、病人护理、运送、委托、保管、居间、行纪等等。提供劳务类合同所 具有的共同法律特征是：（1）合同的标的是符合双方约定的一定类型的劳务，而不是物质成果或 物化成果；（2）合同约定的劳动是通过提供劳务人的特定行为表现出来。二、相互关系1劳动合同与劳务合同的相同点。从二者的定义及法律特征可以看出，劳动合同与劳务合同在某些方面具有相同点，主要 表现为：（1）两类合同都有一方向另一方提供劳动的内容；（2）两类合同都有一方向提供了劳动 的另一方支付报酬的内容。但这些相同只是形式上的相同。2劳动合同与劳务合同的区别。（1）劳动合同的当事人一方是劳动者，另一方必然是用人单位。 依我国劳动法，用 人单位指
4、：企业，个体经济组织，国家机关，事业组织，社会团体；其中不包括集体 所有制农业生产经营组织、农户及公民个人。而劳动合同当事人一方是提供劳务的劳动者，另一 方既可以是前述用人单位，也可以是集体所有制农业生产经营组织、农户及公民个人。很显然， 劳务合同的主体范围相比劳动合同要广一些。（2）合同一方当事人权利能力与行为能力受限制的内容不同。作为劳动合同中的劳动者， 其权利能力和行为能力都要受一定限制。比如户籍因素对权利能力的限制；年龄因素对行为能力 的限制，童工就不能成为劳动合同的主体便是一例。而在劳务合同中，提供劳务的一方当事人的 权利能力和行为能力不受户籍因素的制约；行为能力不完全与劳动合同中劳
5、动者行为能力受限制 的情况相同。例如我国民法通则规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能 力。”“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事 行为能力人。”“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适 应的民事活动。”根据以上规定，我们假设甲为成年人，乙为15 岁未成年人，二人同住一村，甲 烦乙将 10 斤水果从村东送到村西的丙家中去，由甲支付给乙报酬两元钱。这里，甲、乙双方的约 定其实就是劳务合同，不能因乙为限制民事行为能力人就简单断为劳务关系不成立，因为乙“可 以进行与他的年龄、智力状况相适应的民事活动”。但乙如
6、果被某工厂招工、工厂要与之订立劳务 合同，则工厂违反了劳动法第十五条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”的规定， 该乙不能成为劳动合同的主体。（3）劳动合同中，劳动者需加入到用人单位的组织或经济结构中去，成为用人单位的成 员，享受社会保险和福利待遇；而劳务合同中提供劳务方并不加入到另一方的组织或经济结构中 去，况且公民个人相互间不能建立劳动关系（除去个体工商户招工的情形），不存在一方成为另一 方成员的问题，更不可能存在提供劳务方享受社会保险和福利待遇的问题。（4）劳动合同中劳动者与用人单位之间具有职权上的从属关系，劳动者要接受用人单位 的领导、管理与指挥；而劳务合同双方当事人之间无职权
7、上的从属关系。（5）劳动合同的主体一方劳动者提供劳动，需要利用用人单位的生产资料，从而实现劳 动力与生产资料的结合；而劳务合同中劳务提供方大多利用的是自己的生产资料，前者提供劳动 是在用人单位的领导、指挥、组织之下进行，而后者自行组织、安排劳务活动。（6）劳动合同的工资分配形式须遵循“按劳分配”的原则，应由用人单位向劳动者持续 定期支付，工资支付以劳动合同还在履行为条件；劳务合同的劳务报酬数额之确定须遵循商品交 换规则，其支付方式为一次性支付或分期支付，该种支付以约定的或应履行的劳务报酬总额未履 行完毕为条件。7）劳动合同以实现劳动过程为目的，而劳动合同以取得非物化的劳动成果为目的。劳 动过程
8、是一个创造价值的过程，但劳动合同订立后劳动者实现劳动过程的形式多样，有的形式可 以直接或间接地创造价值，而有的形式并不创造价值，如劳动者被派往国外学习就是一例；再如 女职工在产假期对用人单位并没有提供劳动，没有创造价值，但在这一特定阶段，女职工的待遇 仍与其未脱离劳动岗位一样，在产假期视其履行了劳动义务，故劳动合同以实现劳动过程为目的， 并不以取得物化或非物化的劳动成果为目的；而劳务合同则不然，它对于劳务提供方的劳动过程 在所不问，最大限度地追求约定的非物化劳动成果之取得。（8）劳动合同受劳动法律规范调整，而劳务合同受民事法律规范调整，受此影响，劳动 合同中的许多条款在劳务合同中不可能出现；劳
9、动合同的订立、履行、解除的条件、程序等与劳 务合同有所不同；对违反劳动合同的解决方式与违反劳务合同的解决方式也大不相同，大致说来 有以下诸多不同点： 劳动合同的争议解决，可由劳动争议仲裁委员会仲裁，而劳务合同争议之解决不能采 用这一途径。 劳动合同的解除条件、程序与劳务合同的解除条件、程序不同。劳动法第二十五条 规定用人单位对有下列行为之一的劳动者可以解除合同：“在试用期间被证明不符合录用条件的”、 “严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重 大损害的”、“被依法追究刑事责任的”。第二十七条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间 或者生产经营状况发
10、生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情 况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。从上述可以看出，劳 务合同不可能有这类解除条件和程序，工会在劳务合同的订立、履行、解除等任何阶段不扮演任 何角色。 劳动合同中关于试用期的条款，劳务合同中不可能存在。 违反劳动合同从而违反劳动法时，有可能被政府劳动行政部门给予警告、责令改 正、罚款等行政处罚，而劳务合同之违反单采私法救济之途径，不允许行政干预。 劳动合同应遵守劳动法中关于“工作时间和休息休假”的规定，而劳务合同当事 人双方对此不闻不问，在元旦、春节这些“法定假日”提供劳务也可以，即使每天工作时
11、间超过 二十小时，作为接受劳务方并不违反劳动法。 劳动合同应遵守关于对“女职工和未成年工特殊保护”的规定，例如劳动法第六 十条规定：“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度”。 而劳务合同的接受劳务方对“女职工”或女性的提供劳务方是否在经期从事哪种工作在所不问， 其所关心的不是过程，而是结果，即按劳务合同的约定取得劳务方提供的非物化成果。除以上一些不同点外，劳动合同必须遵守“劳动安全与卫生”、“职业培训”、“社会保险 和福利”等项制度，劳务合同对这些规定毫不关心，造成这种结果的原因就在于二者受两个不同 的部门法调整，在性质上迥异。总之，劳动合同与劳务合同有重
12、大区别，从理论上阐明二者的关系，有利于在实践中辨 别基于劳动合同产生的劳动关系和基于劳务合同产生的劳务关系，合同当事人才可以选择出正确 的处理途径或方式，从而更好地维护自己的合法权益；劳动行政部门才可以正确行使行政权，更 好地履行行政管理职能，更好地为劳动者和用人单位服务，实现行政管理与服务目标。劳动合同与劳务合同的细微区推荐合同法律师：王婷婷律师一、 劳务合同中劳动者不享有社会保险待遇报导：宋某在北京工作已经 3 年了，一直在某公司做销售员。公司和她签订劳动合同时说， 由于她没有北京户口，不能签订劳动合同，只能签订劳务合同。不料，她突然患病住院，医药费 用去了几万元。这时她才想到自己还没有办
13、理社会医疗保险。她找公司要求按医疗保险的相应标 准报销医药费，公司却回答说，你与公司签订的是劳务合同，公司不承担医药费。点评：在建立劳动关系时，一定要看清与单位建立的是什么关系，劳动合同与劳务合同一字之差， 在性质上却是相差很大的。劳动合同才受劳动法的保护，劳动者才能享有劳保待遇；劳务合 同却是一种民事合同，是受民法通则与合同法调整的，劳动者是不能享受劳保待遇的。二、 国外公司办事处与中籍职工只能签订劳务合同案例：刘小姐是新加坡某公司驻京办事处员工，月薪四千元。当时刘小姐进公司时，是看到 该公司在网上公布的招聘广告才去的。工作四年后，此办事处又招进了一批年轻的员工，这些员 工的月薪只有两千多元
14、。为了减少开支，公司解聘了刘小姐。刘小姐不服，向海淀区劳动争议仲 裁委员会申请劳动仲裁，要求经济补偿，结果被告知不予受理。点评：国外公司办事处在国内没有用人权利，不能与中籍职工建立劳动关系。如果办事处想招聘职 工，必须通过外服公司才行。所以，在此关系中，职工必须先与外服公司签订劳动合同，再由外 服公司与国外公司办事处签订劳务输出合同。如果职工没有通过外服公司而是直接与国外公司办 事处建立了“劳动关系”，签订了“劳动合同”，这种合同本身是无效的，在实践中劳动仲裁机关 不受理此类纠纷，在法院诉讼阶段，法院把这种关系认定为一种劳务关系，而劳务关系是得不到 经济补偿的。三、退休后只能成立劳务关系案例：
15、李师傅退休后又被单位返聘，但是他发现这一次单位不再给他上各种劳动保险了，对此他十 分不理解，于是就去申请了劳动仲裁，仲裁认为李与单位之间的关系不是劳动关系，而是一种劳 务关系，于是驳回了李师傅的仲裁请求；他不服，开始起诉，一审二审都被驳回。此案被中央电 视台报道。同时，也发生相似的一个案例：王师傅退休后被某公司聘用，当时约定的是月薪 8000 元，2003 年4 月至8 月这五个月的工资报酬公司一直拖欠不给。于是王师傅就直接向法院进行起诉，要求 支付劳动报酬。单位提出了管辖权异议，认为公司与王师傅之间的关系是一种劳动关系，应该先 经仲裁才能诉讼，所以请求法院驳回王师傅的诉讼请求。法院审理后，认
16、为王师傅已经退休，退 休后与单位就不能再形成劳动关系，而应是一种劳务关系。所以法院驳回了单位的管辖权异议， 依法进行了案件的审理。点评：在我国现行实践中，退休后的职工再与单位建立用工关系的，一律以劳务关系对待 。虽然这 一点在理论上还有争议，但是目前仍然是实践中的惯常做法。四、事实劳动关系可以转化为劳务关系案例：李先生与北京某有限公司维持了三年的劳动关系，但是一直没有签订劳动合同。在此期间， 李先生的月薪是 8000/月，但是每月都扣发百分之二十作为风险抵押金。2003 年 9 月，李先生跳 槽，并去海淀区人民法院起诉公司，要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对法院的 管辖权提出异议，认为李与公司之间的关系是劳动关系，双方所产生的纠纷是劳动纠纷，应先由 劳动争议仲裁委员会作出仲裁，才能向法院起诉。所以请求驳回李先生
