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1、宽严皆失：贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解 关键词: 贪污贿赂犯罪；量刑失衡；宽严皆失内容提要: 惩治贪污贿赂犯罪“宽严皆失”，不是价值判定，而是一个可观察并由统计数听说明的特征化事实。客观地讲，党和国家一直在加大反腐败的力度，也取得些许结果，但无法满足大家对反腐败的期望，大家对惩治贪污贿赂犯罪的效能和公正性存在着普遍的质疑。贪污贿赂犯罪的刑罚适用，仍是问题丛脞，相互纠结，理论界虽提出了不少纾解之道，但仍难得要领。怎样摆脱“宽严皆失”的尴尬，是相当长时间内需要直面的新课题。 多年来，围绕着贪污贿赂犯罪的量刑，社会各界提出了广泛的质疑和批评。贪污贿赂犯罪惩治的现实，首先是“查处的少、采取强制方
2、法的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况。”1其次，也有不少详细案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。也就是说，应对贪污贿赂犯罪的宽严之间，存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。对此显而易见的乱象，值得理论上的反思和探讨。 一、贪污贿赂犯罪量刑失衡的特征化事实“宽严皆失”，在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚实施中全部有反应，关键表现为：1贪污受贿的起刑数额标准一再被突破，造成罪刑失衡。对贪污受贿犯罪，刑法第383条确定了追究刑事责任的数额标准：通常情况下，贪污受贿5000元就应该立案追究刑事责任（不满5000元，情节较重的，也应该追究刑事责任
3、）。罪刑法定的标准下，该数额标准原来是“高压线”。伴随社会经济的发展，原数额的要求合不合理、是否需要“水涨船高”，当然能够作应然性的研究。但部分司法机关撇开刚性的立法自行其是，形成了不停降压的“潜规则”，“高压线”已成了安全的“低压线”。如部分地方执法机关以1997年刑法确定的标准已不合情势、需要集中力量查办大要案等理由为借口，在内部大幅度提升立案标准，从贪污受贿1万元以下通常不追究发展到现在内部要求受贿5万元以下通常不查处。2就贪污贿赂发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额尤其巨大的案件应呈正三角形分布的态势，但部分地方统计称多年来查办的贪污贿赂案件90以上全部是大要案（涉案5万元以上或处级
4、以上干部的贪污受贿案件），最高人民检察院统计也表明，2021年立案查处的贪污受贿大案立案数百分比为58.3%。3这种倒三角形的案发情况，形成了这么一个现实，贪污贿赂行为要么不组成犯罪、不受刑罚处罚，要么就组成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。2法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边。实务中，对贪污贿赂案件，只要有法定的从宽情节，部分司法机关毫不吝啬地将该情节的从宽作用最大化。如要求能够从轻或减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至能够连降多个量刑幅度直减到最低刑处罚，最终适用缓刑了结。实务中，某被告人被办案机关查出涉嫌受贿100万元、50万元的小车一部，公诉时变成受贿37万，车辆后被认定为
5、借用，判决时又降到10万余元，其后又因“双规”期间“如实交代罪行”被认定为自首，最终获刑一年，缓刑一年。类似此种“蟒蛇进去，蚯蚓出来”现象各地并不鲜见。4另外，对含有刑法要求能够免去处罚情节的（如自首又有重大立功表现的），尽可能免去处罚或不起诉。有的被告人法定的量刑情节实在靠不上，司法也往往以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”等理由给予大幅度地从宽量刑。以至于现在贪污、受贿数百万元，判处10年左右有期徒刑的情况很普遍。5在无法定减轻处罚情节的情况下，部分地方“在实践中未报经最高人民法院核准而私自适用减轻处罚的情况时有发生，”甚至“对贪污受贿数十万元，无任何法定从轻、减轻处罚条件的犯罪分子，仅因犯
6、罪时间较短、归案后坦白交代就认定犯罪情节轻微，免于刑事处罚。”6因为从宽量刑情节的裁量余地太大，以至于对部分个案的处理，前后处理存在天壤之别。比如，孙某受贿20余万元，因有自首情节，一审判决免予刑事处罚，经检察院抗诉后发回重审，7同一法院对被告人同一犯罪事实判处有期徒刑10年，当事人上诉后经二审法院又发回重审，第三次一审后判决被告人3年有期徒刑，宣告缓期5年实施。同一法院对同一案件的判决悬殊之大，如同儿戏通常，严重损害了法律的严厉性和司法机关的权威。3贪污贿赂犯罪人的缓刑适用率畸高，刑罚威慑效应降低。贪污贿赂案件大案率百分比越来越高，常态应该是刑罚也应该越来越重，但实际上，贪污贿赂犯罪的缓刑适
7、用率一直居高不下。缓刑本是给犯罪较轻、有悔改表现的被告人一个在社会上改造的机会。符合缓刑条件的贪污贿赂犯罪人当然也能够适用缓刑。但曾经有权有势的国家工作人员贪污受贿犯罪，本身比通常犯罪的主观恶性深，社会影响大，就社会效果而言，对她们缓刑应严格依法慎重适用。1996年，最高人民法院制发的有关对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干要求（法发199621号）曾强调，国家工作人员贪污、受贿1万元以上，除含有投案自首或立功表现等法定减轻情节的之外，通常不适用缓刑。但多年来贪污受贿犯罪缓刑适用率太高、太滥的情况仍很严重。据最高人民法院统计，2021年至2021年，因职务犯罪被判处3年以下有期
8、徒刑或拘役并宣告缓刑的有43277人，缓刑适用率为50.56。其中，贪污贿赂案件的缓刑适用率为51. 55%，远高出同期刑事案件平均20. 91的缓刑适用率。部分地方适用缓刑的百分比高达6000，有的靠近7000，造成对职务犯罪打击不力。8这种不正常的情况引发了大家的疾呼：“对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑和免予刑事处罚过多、过滥已成为一个严重的社会问题。”94贪污、受贿犯罪的死刑的适用越来越少，实际已被虚置。依据刑法第383条的要求，贪污受贿10万元以上，“情节尤其严重的，处死刑。”这种绝对确定性的法定刑设置，是否合理，理论上能够探讨。但从多年来司法实务看，尽管贪污受贿的涉案
9、数额不停被“刷新”，判处死刑尤其是判处死刑立刻实施的却越来越少。1997年安徽省蚌埠市烟草专卖局局长李某因受贿112万元被判处死刑，但多年来，贪污受贿上千万元也大全部是无期徒刑或死缓。原海南华银国际信托投资企业责任人、辽宁大连证券企业董事长石某，利用职务之便，贪污公款2. 6亿元，挪用公款近1. 2亿元，终审也只被判处死缓，被称之为发明了“贪官不死”和司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。10换句话说，首先，贪污受贿的涉案数额越来越多，其次司法认定的“情节尤其严重的”贪污受贿却越来越少，贪污贿赂犯罪死刑的法定刑设置实际上已经在司法上被虚置。5相对不起诉率高，构罪不诉制度几成贪官独享。刑事诉讼法第14
10、2条第2款要求，对于犯罪情节轻微，根据刑法要求不需要判处刑罚或免去刑罚的，人民检察院能够作出不起诉决定。从现在的情况看，检察机关相对不起诉关键集中在贪污贿赂等职务犯罪案件。据某地级市检察机关2021年一2021年审查起诉工作统计，公安机关移交起诉的案件，不起诉率仅为2%；检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。11部分构罪的受贿案件，犯罪人只要在指定时间内将违法所得财物上交到指定账户，退出赃款，或认罪态度深刻，就能够不追究其刑事责任。二、贪污贿赂犯罪量刑失衡的原因贪污贿赂犯罪惩治过程中的“宽严皆失”，无疑给大家带来了迷惑。惩治贪污贿赂犯罪的理念、标准为何无法成为反贪行动的指南？为何刑法对贪
11、污贿赂犯罪的定罪量刑标准轻易地被司法所瓦解？简单地归咎于执法部门“执法底线后退”或机械执法恐怕过于简单，“宽严皆失”的形成有着很多深层次的原因。1.惩治贪污贿赂犯罪立法存在的疏漏和矛盾，造成立法和司法的担心。分析中国现在贪污贿赂罪的立法，首先为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势，满足大家对反腐败的期待和发挥刑罚的威慑效应，和从严惩处的政策精神契合，对贪污贿赂犯罪要求了严厉的刑罚，不但能够判处无期徒刑，而且可能被判处死刑；12其次又为了控制打击面，要求了严格的“入罪”条件，使严厉的法律适用面十分狭窄，处于某种程度的“虚置”状态，大家经常是看到了罪行，但看不到处罚。以受贿罪为例，1979年刑法第185条要
12、求，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或拘役。”第2款要求，“犯前款罪，致使国家和人民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。”刑期即使不算重，但入罪条件较宽。而到1982年3月8日，全国人大常委会经过了有关严惩严重破坏经济的罪犯的决定，将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提升到死刑。随即最高人民法院、最高人民检察院经过有关目前办理经济犯罪案件中详细应使用方法律的若干问题的解答（试行）对受贿罪入罪条件作了严格限定，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为她人谋取利益，而索取或非法收受她人财物的行为”，不仅将贿赂局限于“财物”，而且必需具有“为她人谋利益”要件。1
13、988年1月21日，全国人大常委会有关惩治贪污罪贿赂罪的补充要求以立法的形式，要求了受贿罪的概念，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其它从事公务的人员，利用职务上的便利，索取她人财物的，或非法收受她人财物为她人谋利益的，是受贿罪。”也就是说，组成受贿罪，不但要具有一定的主体身份，而且必需满足特定的职务和利用该职务（利用职务之便）实施特定的行为（为她人谋利益）相关，并达成一定的数额要求后才能组成，从而大大缩小了受贿罪的构罪范围。现行刑法除深入限缩小受贿罪主体范围、提升了构罪的数额标准外，基础沿袭了补充要求的限定条件。其结果造成了这么一个窘境：大部分实际上的腐败行为因不符合刑法要求的苛刻的构罪
14、条件而无法纳入刑法的有罪评价并得到惩处，比如国家工作人员接收不含有详细、明确请托事项的“感情投资”，通常不能认定为受贿犯罪。13而少部分受贿一旦进入到受贿罪的刚性评价范围，就有可能受到严厉的惩处。为缓解这种担心和不公平，部分地方就采取柔性的执法对构罪者给予从宽处理，以达成某种程度的缓释。2应对贪污贿赂犯罪高发态势，人为设置从宽处理的“绿色通道”。面对贪污贿赂犯罪的高发态势，国家习惯于经过不停的反腐败运动应对。运动之初虽有“一打尽”之声势，但到头来只能心向往之。运动中涉案范围面广量大，处理时就需要从政策上考虑入罪范围不能太宽。比如，在治理商业贿赂的专题运动中，有学者就强调，中国自古以来就有“法不
15、责众”的传统，假如对一个犯罪打击面过大，不仅影响到社会的稳定，而且必将遭遇太多的阻力，其效果也不尽如人意。14有学者强调“办案并不是处理的人越多越好、越重越好，尤其是对包括单位、人员众多的案件，必需充足考虑到办案的政治影响和社会效果，突出打击关键，预防因为打击过分，影响社会稳定和经济发展。”15这是一个现实考虑，因为假如真正严格执法的话，某个地方的党委政府就有瘫痪之虞，为保稳定，相关政策显然表现法不责众的精神。比如，前几年，各地普遍设置了所谓“廉政账户”，国家工作人员因为种种主客观原因收下了他人的礼品和礼金后，采取补救方法，把礼品和礼金交到由党委和政府在金融部门特设的“拒礼拒贿资金账户”。只要
16、这些款项存入廉政账户，一旦涉案受牵连，凭“廉政账户”存款收据，就可不作为犯罪处理，廉政账户一度被称之为党员干部拒绝腐败的“绿色通道”。和从严惩处并行不悖的是，教育为主、处罚为辅，惩处少数、教育多数也一直是惩治贪污贿赂犯罪的主要政策导向。尤其是“对于在部分领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要充足考虑办案的政治影响和社会效果，教育和警示大多数。”16法律的边界由此变得尤其灵活。正如有学者一针见血指出的，“伴随年头的增加，一些行为边界总要朝有利于官吏的方向移动。假如更细致地划分，行为边界的移动还有名义移动和实际移动之别。法律是公开标明边界的，改动起来比较麻烦。实际管用的边界，只要睁一只眼闭一只眼就换了位置。”17一开始轰轰烈烈到以后偃旗息鼓、一开始反腐利剑高高举起到以后轻轻放下，虎头蛇尾，周而复始，反腐“运动”成了某一类腐败或某一时期腐败实际上的“赦免”期。
