在建工程抵押

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1、在建工程抵押目录一、在建工程抵押产生的背景 3二、在建工程抵押概述 错误！未定义书签1、概念 错误！未定义书签2、特性 错误！未定义书签3、抵押权取得 错误！未定义书签4、条件 错误!未定义书签三、具体操作流程和注意事项 错误！未定义书签1、具体操作流程 错误！未定义书签2、在建工程审查93、在建工程抵押合同（详见附件一） 144、办理抵押应注意的问题 14四、在线工程抵押的法律规定 15一、在建工程抵押产生的背景近年来，我国的房地产业进入了一个快速发展的高峰阶段。 而构成房地产总量的一个重要组成部分更是在建工程更是成为 房地产业中发挥举足轻重的作用。大量的房地产开发，需要大量的资金投入，为筹

2、措资金，开发商以在建工程设定抵押取得建设 项目的贷款。以在建工程抵押作为融资手段在我国的房地产开发 经营中占据极为重要的地位。但是一直以来商品房在建工程抵押 的问题都存在很大争议，一方面房地产是一种投入大、周期长、 风险高的产业，为了尽快完成工程建设， 开发商经常用在建工程 （含国有土地使用权）作抵押向银行申请贷款，作为一种主要融资 渠道，在建工程抵押已成为银行及开发商的双赢选择。另一方面因为商品房在建工程抵押密切关系到商品房的销售，远期将影响到众多买受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍处于不确定 状态，价值也尚未最终确定。由此，法律对在建工程抵押做了更 为严格的规定。1、概述在建工程抵押，

3、是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的 贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资 产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保 的行为。2、特性在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只 可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某 种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从 这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行 为，只有在条件成就时，权利方可设立。3、抵押权取得在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力，即 在建建筑物建成后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方, 权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权,

4、权利人仍应履行建设部关于修改城市房地产抵押管理办法的决定，第二条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是 指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资 产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款质行担保的行为J来建筑物抵押的一种约定，这好比未来不动产的买卖，即买卖合 同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍需进行登记。所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权,还需在工程建成 后去房产登记机关办理抵押登记，如果未进行登记，在法律上还 不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。而现 在实务中做法也是这样的，“以在建工程抵押的，登记机关应当 在抵

5、押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人 应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登 记”。4、条件(1)在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为 自己其它用途的债务进行担保,而只能为取得在建工程继续建造 资金的贷款担保。(2)在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。(3)城市房地产抵押管理办法明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划 许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权 证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时

6、，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。（4）投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。（5）在建工程抵押的抵押人与债务人必须是同一人，在建工程不得为他人的债务提供担保。（6）在建工程抵押的抵押权人应当是具有金融许可的机构（一般是银行），并应对借款用途使用情况实行监管。（7）在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不 具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须 到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。三、具体操作流程和注意事项1、具体操作流程（1）登记

7、申请在建工程抵押权设立登记时应提交的材料房屋登记办法第59条规定：”以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第60条规定：“申 请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记 申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债 权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七） 其他必 要材料。”（2）以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在 抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的， 当事人应 当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。（3）关于第60条中应当提交的材料，需要

8、说明的几个问 题是：1 .抵押合同。对于在建工程抵押时，其抵押合同的形式和 内容，除依据物权法第 185条的规定，需要采取书面形式 之外，抵押合同一般要包括下列条款：（1）被担保债权的种类和 数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、 质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。办法第28条还有特别规定一一“以在建工程抵押的， 抵押合同还应当载明以下内容：（一）国有土地使用权证、建 设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金 的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程 竣工日期

9、；（五）已完成的工作量和工程量” o2 .建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产 权证书。抵押人必须提交建设用地使用权证书或者记载土地使用 权状况的房地产权证书，不包括其他土地使用权来源证明文件。 也就是说，抵押人必须已经办理了建设用地使用权的设立登记，取得了建设用地使用权证书或（国有土地使用权证），或者记载土地使用权状况的房地产权证书。之所以要求提交“建设用地使用权证书或者记载土地使用权 状况的房地产权证书”，而不是如同房屋所有权初始登记那样提 交“建设用地使用权证明”，是因为在建工程抵押时，抵押人必 须已经取得了建设用地使用权， 否则不能办理在建工程抵押。 因 此，如果不能提交建

10、设用地使用权证书或者记载土地使用权状况 的房地产权证书，而只是提交用地证明文件等其他土地使用权来 源证明文件，房屋登记机构不能办理在建工程抵押权设立登记。3 .建设工程规划许可证。城乡规划法第40条第1款规 定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和 其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民 政府申请办理建设工程规划许可证。”所谓建设工程规划许可证 就是指有关建设工程符合城市、 镇的规划要求的法律凭证。 凡是 新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施， 必须持有关批准文件向城市、 县人民政府城

11、乡规划主管部门或者 省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工 程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证， 应当提交使用土 地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。 需要建设单位编 制修建性详细规划的建设项目， 还应当提交修建性详细规划。 对 符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规 划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府 核发建设工程规划许可证。由于建设工程规划许可证是在建工程 建设是否合法的标志，而违法建设工程是不能设立抵押权的， 所 以它也是办理在建工程抵押权设立登记时必须提交的文件之一。需要注意的一点是，依据房屋登记办法第19条第1款的

12、规定，办理在建工程抵押权登记的， 房屋登记机构应当实地查 看。也就是说，房屋登记机构无论是办理在建工程抵押权的设立 登记、变更登记、转让登记还是注销登记， 都应当到在建工程的 现场去查看。这主要是考虑到，在建工程抵押权的抵押财产比较 特殊，不仅包括建设用地使用权， 还包括正在建造的建筑物。 房 屋登记机构到现场查看，能够确保申请办理抵押权登记的在建工 程与建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权 证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况一致； 在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物 清单内容一致；在建工程的实际建设状况与证明施工进度、建设资金已投入量等材料记

13、载的房屋状况一致。2、在建工程审查(1)在建工程合法性审查担保法司法解释第四十八条规定：”以法定程序确认为 违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”，因此，在接受在建工 程抵押之前，必须对该在建工程的合法性进行审查。 一方面应审查抵押人是否取得了国有土地使用权证、建设工程规划许可 证、建设用地规划许可证和施工许可证 ；另一方面应当 审查国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地 规划许可证和施工许可证载明的权利人和建设单位是否一 致，拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容是否相符。如果经过审查，发现上述“四证”不全、“四证”记载的内容相互矛盾或拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容不符，则

14、不应接受抵押。按照郑州市抵押登记的相关规定，以在建工程设定 抵押的，抵押合同还应当载明 国有土地使用证、建设用地规 划许可证及红线图和建设工程规划许可证编号，已投入在 建工程的工程款。审查的文件包括但不限于应提交的文件：抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其 经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准；抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业 职工（代表）大会的通过，弁报其上级主管机关备案；抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过， 但企业章程另有规定的除外；抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事 会或股东大会通过，但公司章程另有规定的除外。另外，实践中，由于

15、房地产联合开发活动而存在有 国有土 地使用权证载明的土地使用权人和批准的建设单位不一致的情形，典当行对此类在建工程抵押要慎之又慎。（2）借款用途及抵押担保对象的审查应当坚持借款人必须是抵押人、借款用途只能是为继续建造 用于抵押的在建工程。因为根据建设部城市房地产抵押管理办法第3条的规定，在建工程抵押是为取得在建工程继续 建造资金，虽然2002年8月20日，最高人民法院判决弁不认同 建设部城市房地产抵押管理办法中关于在建工程只能为其继 续建造资金贷款设置抵押之说，属于立法、执法冲突的问题，典当行应当尽量避免。同时，按照破产法第 31条第三款之规 定，有可能涉及撤销权行使的问题， 因此，担保对象的问题不能 不慎重，特别是房地产开发企业用在建工程为第三人债务提供担 保问题。（3）在建工程承包商垫资问题的审查不少开发商要求施工单位垫资， 将开发项目的部分房地产作 为支付工程款的担保物，或直接用于抵付工程款， 又将该在建工 程进行抵押，一旦与工程价款优先权相重合， 抵押权人将处于次 受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。 因此，在办理在建工程 抵押业务时，应当：（1）要求抵押人提交建设工程承包合同，向 抵押人了解工程价款的支付情况，弁向建设工程承包人进行书面 函证。如果抵押人已经拖欠了工程价款，在确定抵