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1、浅谈漏罪的“发现”孙文静【案情】被告人杨奥，因犯盗窃罪，于2017年3月28日被重庆 市B区人民法院判处有期徒刑 6个月（从2017年1月5日 起至2017年7月4日止）。2016年9月2日，被害人贺莫 奥报案称其摩托车被盗，2016年9月5日，重庆市公安局J 区分局决定立案侦查。2017年3月28日，正在服刑的李奥 奥主动交代了其与杨奥在 2016年9月初的一天盗窃摩托车 的事实。2017年4月27日，民警提讯正在服刑的杨奥，其 对盗窃摩托车的犯罪事实供认不讳。2017年7月4日，杨莫刑满释放后被重庆市公安局 B区分局刑事拘留，后变更强 制措施为监视居住。【分歧】中华人民共和国刑法 第七十条
2、规定：判决宣告以后， 刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前 还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作由判决，把前 后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决 定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的 刑期以内。本案中，对漏罪的“发现”和“发现”时间的界定有以 下两种意见：1、司法机关通过侦查、他人揭发或犯罪分子 自首等途径发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人应当立案侦查之 日。2、以法院受理检察机关对漏罪提起公诉之日为界，“前 罪”刑罚还未执行完毕的，可以适用数罪并罚的规定。【评析】笔者同意第一种意见。首先，“发现”的主体不应当局限于侦查机关，司法机关 在办案过程中
3、，通过各种途径获得的有关线索直指犯罪分子 还有其他犯罪嫌疑，应当主动移送侦查机关继续侦查，但时 间以第一次“发现”为准。其次，对“发现”时间的理解应当严格适用刑法70条 的规定，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，即使司法 机关对犯罪分子就漏罪采取强制措施的时间或进入诉讼程 序的时间晚于刑罚执行完毕之时，也应当适用数罪并罚的规 定。这种“一刀切”的理解方式有如下好处：1、诉讼过程有长 有短，有时非人为可控，在掌握了相关线索或证据的情况下， 对漏罪进入诉讼程序的时间在原判刑罚的终止日期之前或 之后都不会对法律的适用产生影响。2、如在本案中，有两名以上犯罪嫌疑人的情况下，即便因为诉讼进程不同，对
4、其 漏罪分开处理，均应适用刑法 70条的规定，以保证判决 结果的公平公正。第三，对“发现”内涵的理解。笔者认为，对“发现”不应以 定罪的标准来要求，“发现”漏罪并不等同于确定有罪，司法机关掌握了特定线索或证据，直指犯罪分子还涉嫌其他犯 罪，到达了应当立案侦查的标准，即为“发现”漏罪。如本案 中，在杨奥“前罪”执行完毕以前，侦查机关掌握了同案犯李 奥的供述、杨奥的供述，结合被害人报案情况，此时，漏罪 就较为清晰明了地被“发现” 了。但是，立案侦查并不是“发现” 的唯一标准，又如本案，被害人报案和公安机关决定立案在 先，但此时对犯罪嫌疑人毫无线索，若在刑罚执行完毕以前 没有获得有关供述或者其他证据，而是在刑罚执行完毕以后 获得，那么该笔犯罪就不能构成漏罪，因此不能与“前罪”数 罪并罚。总而言之，应当灵活掌握“发现”的内涵，司法机关 通过不同途径掌握了犯罪分子还涉嫌其他犯罪，应当立案侦 查，但不以立案侦查之日为限。
