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1、论私有财产权公法保护之方式演进摘 要：私有财产权既可能来自私权利主体的侵害，也可能来自公权力主体的侵害，而对私有财产权威胁最大的是公权力的扩张与滥用。因此，要重视对私有财产权的公法保护。公法的基本功能就是要保证公权力在法定的范围内行使，防止公权力被滥用，以保护公民。只有在一个公权力得到控制并能规范化运作的社会，公民的私有财产权才能得到有效保障。没有公法限制公权力的恣意，私法对私有财产权规定得再好也难于充分实现。而公法在保护私有财产权的方式上不是固定不变的，其与社会发展变迁相适应，有一个不断演进的过程，突出体现为从绝对保护到相对保护，从消极保护到积极保护，从存续保护到公平补偿，从理念、原则到制度
2、设计。 关键词：私有财产权 公法保护 方式演进 私有财产权既可能来自私权利主体的侵害，也可能来自公权力主体的侵害，而对私有财产权威胁最大、危害最严重的是公权力主体滥用权力的行为。因此，保护私有财产权，既要重视私法的作用，更要突出公法的作用。私法尽管在促进权利主体之间自由、平等交易，防止权利主体对权利主体的财产权侵害方面发挥着重要作用，但面对政府滥用公权力侵夺公民的私有财产行为，私法则显得力不从心，因为私法在本质上不能获得防御或对抗国家权力的效力。而对私有财产权的公法保护，尤其是私有财产权宪法地位的确立，意味着公民的私有财产权具有了对抗政府权力任意侵害的地位，意味着国家权力的行使以私有财产权为界
3、，它是在为国家与政府设定义务。公法通过约束公权力确保私人领域的自治，保护私有财产权。没有公法，仅凭私法的力量不可能阻挡公权力对私域的侵犯。没有公法限制公权力的恣意，私法对私有财产权规定得再好也难于充分实现。但公法在保护私有财产权的方式上不是固定不变，而是有一个不断演进的过程，以与社会的发展变迁相适应。本文就此作些探析。 一、从绝对保护到相对保护1 所谓绝对保护，即强调私有则产权神圣不可侵犯。在自由资本主义时期，受自然法思想和天赋人权理论的影响，对私有财产实行绝对保护。在资产阶级革命中，与生俱来的不可转让和剥夺的财产权是启蒙思想的核心内容之一，并成为推动资产阶级革命的最强大的思想武器。同时，由于
4、财产权和生命、自由权的内在联系，使生命权和自由权的争取，往往表现为捍卫财产权的斗争。早期的宪法倾向于对财产权进行绝对保护。被作为人类历史上第一部宪法性文件的1215年英国的自由大宪章，其核心内容就是关于自由和财产的保障。自由大宪章规定了一系列不受国王任意侵犯的条款，内容包括未经全国公益许可，国王不得征收任何免役税和贡金；任何人凡未经其具有同等身份的人依法审判或者依照法律规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产等。这些规定体现了王权有限、私有财产不受国王任意侵夺的精神，是英国近代宪法的开端，也是世界近代宪法的开端。1689年权利法案进一步明确：“凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使
5、用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。”继英国之后，私有财产神圣不可侵犯的地位在美国和法国也陆续得以确立。美国1776年的独立宣言提出了新国家的政治哲学：“生命权、自由权和追求幸福的权利是人们从造物主那里所获得的不可转让的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府；如果任何一种形式的政府变成损害这些目的的，人们就有权利来改变它或废除它。”独立宣言虽未明确提出私有财产不受侵犯，但是自由权和追求幸福的权利是包括私有财产权在内的。1787年的联邦宪法构建了一个强有力的联邦政府，对私有财产权的保护蕴含于三权分立、联邦制等宪政体制之中。保障私有财产事实上是新政府的首要目的。有美国“宪
6、法制定人”之称的詹姆斯麦迪逊认为，政府不得为了非公共利益的目的而占有私人财产，因为这违反自然法。为了弥补宪法的缺陷，美国国会批准了宪法修正案。其中，第5条规定：”非经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产。不给公平赔偿，私有财产不得充作公用。”南北战争之后，宪法修正案第5条有关私有财产的规定扩展使用于各洲，规定为修正案第14条。私有财产不受侵犯的宪法原则和个人权利最终在美国得以确立。21789年法国的人权宣言第2条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”第17条进一步明确：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显
7、然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺。”受英美法三国的影响，西方各国纷纷立宪规定了私有财产权的不可侵犯性。 总之，在自由资本主义时期，私有财产权在性质上属于天赋人权，是绝对的。对私有财产的绝对保护确保了个人在市民社会中的自治空间，划定了市民社会和政治国家的基本界限，奠定了近代资本主义各国的基本社会架构，直接体现着自由主义的国家理念和政府权力有限性的宪政精神，极大的促进了生产力的发展和社会财富的增长。 所谓相对保护，是指在坚持私有财产不可侵犯原则的前提下，强调私有财产所负的积极的社会义务，对私有财产予以必要的限制，以优化资源的配置，实现社会公平。19世纪末20世纪初，西方
8、资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡，社会经济结构发生了巨大的变化，社会连带性日益成为社会的基本事实。为了解决在自由市场经济条件下暴露出的众多的社会矛盾和社会问题，政府逐步由消极转为积极，国家开始强调个人的社会义务，对财产的限制逐渐加强。广泛兴起的社会法学派对天赋人权说进行了驳斥，社会职能说应运而生。狄骥认为:“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。所有权对所有社会财富持有者来说，包含了利用所有者增加社会财富的义务和由此引出的社会相互依存。他所做的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富。”3私有财产权作为一项基本人权不再是绝
9、对的和神圣不可侵犯的。在立法者看来，财产权是负有社会义务的，而不是绝对不可侵犯的，公共利益的需要可以对抗私人财产权利。 财产权利观的这种剧烈变化直接反映到宪法条文之上，以1919年德国魏玛宪法为标志，宪法开始由近代宪法转变为现代宪法，其主要的特征是立宪者对所有权绝对原则做出了新的认识，强调私有财产权合理使用的社会义务。其遵循的政治理念是社会国家、实质正义。1919年德国魏玛宪法第153条第1款规定：“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，由法律规定之”；第3款规定：“财产伴随着义务，其行使必须同时有益于公共福利。”这是具有现代意义的财产权宪法保障规范之先河。20世纪30年代，为了应对爆发的经济大
10、危机，美国的罗斯福总统推行新政，美国政府采取了一系列干预私人经济活动的政策，最终导致私有财产权神圣不可侵犯的观念和制度发生转向，人们开始承认私有财产的社会义务。正如有学者所言：“财产权这一法律概念作为稳定和安全的象征已然发生了近乎改体的变化”、“美国政治思想中私有财产的神圣不可侵犯在理论上所具有的持久的和一贯的修辞力尽管其含义发生了剧烈的变化，在法律中那种神圣性也受到了侵犯。”4 二战以后，随着社会经济结构的调整和社会连带程度的加深，各国宪法都对私有财产权作了相应的限制，均规定国家基于公共利益的需要可以征收、征用私有财产。“即使信奉财产权的强概念及其不可剥夺性的制度，也会出现必须限制财产权的情
11、形，因为市场失灵会阻碍社会福利目标的实现。”5如1949年西德基本法规定：“财产权和继承权受到保障它们的内容和限度将由法律决定；财产权伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福利。”“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转化为公有或其他形式的公共控制经济。”日本国宪法规定：“财产权不得侵犯；财产权的内容，应符合公共福利，以法律规定之。” 可见，自进入现代社会以来，对私有财产的绝对保护已逐步成为历史，把财产权视为基本人权，在逻辑上并不必然导致财产权不受限制的主张。尤其是第一次世界大战后，西方国家进入了行政国家与福利国家时代，国家干预主义盛行，强调政府对公共福利的关注，倡导财产权应从属于社会
12、的需要。“在经济领域里，过去的正义，致力于保证个人的财产权利和契约权利，而新的正义必须考虑怎样才能保障每个人的生活标准。”6虽然各国宪法和有关的国际人权公约皆强调了私有财产的不可侵犯性，但私有财产权已不再是一种超社会、超国家的“自然权利”，而是在国家权力制约下存在的，不存在不受国家权力制约的私有财产权，国家可以基于公共利益对财产权进行限制。确认财产权的内在界限和公共福利及社会政策对财产权的制约作用，成为现代财产权宪法保障制度的基本特征。当然，虽然现代宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也绝不容许对财产权任意地限制与剥夺，而是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了对财产权既保障
13、又制约的逻辑结构。 二、从消极保护到积极保护 消极保护是指政府对公民的私有财产权不得侵害和对侵害私有财产权的行为加以预防和排除。积极保护是指政府除了负有不侵害公民的私有财产权的义务外，还要积极向财产权人提供权利实现的条件和清除财产权实现的障碍，以增进公民的权益。从消极保护到积极保护主要表现政府保护私有财产权义务的增加和财产权范围的扩大。 20世纪以来，特别是第二次世界大战以后，财产权的宪法保护模式发生了变化。传统意义上，生命权、自由权和财产权保障的重点都在于防御国家公权力的恣意侵犯，即针对国家的一种不作为请求权。这种保护模式属于一种消极的保护模式，也称为“自由权”的保护模式。这种消极保护模式在
14、个人的财产越来越依赖于国家，越来越依赖于工作的情况下已经变得有些不合时宜。因此，在德国行政法上出现了“生存照顾”的概念，日本宪法学者也发展出了“生存权”的概念，强调国家在不恣意侵犯个人财产的同时，对于处于财产贫乏和生存危机状态的公民给与积极的财产给付，以维持他们的最低或者良好的生活水平。这种强调国家积极作为的保障模式属于积极的保护模式，也称为“社会权”的保护模式。7现代社会国家的理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，保护社会弱者的“生存权”，实现社会正义。8 20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出了新宪政论。9新宪政论在对于人
15、权的保护和个人价值的尊重方面是与旧宪政论完全一致的，只不过新宪政论更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。与旧宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对政府权力的制约，更试图构建一个受约束的有效政府。10“宪政政体必须不只是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。” “新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的一一也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”11 在积极保护模式下，政府负有积极作为的义务，要通过确认、给付、奖励等方式为公民财产权的实
16、现和权益增进提供帮助。这就导致政府积极行政和服务行政的兴起。服务行政是转变政府角色的立足点，政府要成为公共服务的供给者，这要求强化政府为公民提供全方位服务的义务，并通过正当程序将政府与公民连接起来，使政府服务的供给与公民的需求相对应，使公共行政在政府与公民的合作互动中产生最佳效应，既维护社会公平，又促进各种效益的最大化。 积极保护模式还表现为公民私有财产权的范围日益扩大。如美国在适用正当法律程序条款的初期，正当法律程序所保护的利益是由权利法案规定的“生命、自由和财产”引致而来的。但公民的哪些权利属于这三种形式，能够受到正当法律程序保护，完全由法官裁量。于是判例逐渐形成了一种理论体系，也即权利、特权二分法，其核心意旨在于只有权利（right）而不是特权（privilege）受到正当法律程序的保护，既然特权源于政府，政府当然可以取消，不受宪法正当法律程序的限制
