《金融诈骗罪的罪数探讨》由会员分享，可在线阅读，更多相关《金融诈骗罪的罪数探讨（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、-金融诈骗罪的罪数探讨 *明楷 上传时间:2012-9-22 浏览次数:81 字体大小：大 中 小 关键词: 诈骗 金融诈骗罪 牵连犯 罪数 内容提要: 不同情形下的金融诈骗罪的罪数区分问题，是刑法中极具研究价值的方面。金融诈骗罪经常涉及罪数区分的情形主要有：伪造、变造金融票证并使用，伪造、变造多种金融票证并使用其中一种票证的情形，盗窃、骗取金融票证并冒用的情形，利用同一金融票证分别对机器人与对人使用的情形。不同情形的个案分析，可以进一步指导司法实践，丰富和完善刑法总论的罪数理论。 金融诈骗罪的罪数关系，是司法实践中经常遇到的问题。刑法总论对罪数问题的分歧观点，也明显存在于金融诈骗罪之中。因此
2、，对金融诈骗罪的罪数展开研究，不仅有利于认定金融诈骗罪的罪数，而且有利于完善和丰富刑法总论的罪数理论。本文不讨论罪数区分的一般标准，仅对金融诈骗罪经常涉及罪数区分的几种情形阐述一点看法。 一、伪造、变造金融票证并使用的情形 行为人伪造、变造金融票证后，使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，应当如何处理.这是刑法理论剧烈争论的问题。第一种观点认为，对这种情形应实行数罪并罚。如有人指出，伪造信用卡并使用的，是两种独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。1第二种观点认为，对这种情形应认定为牵连犯，其中又存在不同的处分意见：有人认为，对于牵连犯应从一重处分，但在两罪的法定刑一样的情况下，应以结果行为即金融诈骗
3、罪定罪量刑如行为人伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，但由于两罪的法定刑一样，故对上述行为以结果行为或目的行为即信用卡诈骗罪论处。2也有人认为，在两罪的法定刑一样的情况下，应认定为伪造、变造金融票证罪。因为尽管两罪的法定刑一致，但伪造、变造金融票证罪是行为犯，信用卡诈骗罪是结果犯，如果将伪造信用卡并使用的行为按信用卡诈骗罪处分，就会形成对骗取财物没到达数额较大程度的伪造信用卡并使用的行为不能定罪的为难局面。3还有人认为，对这种牵连犯应以金融诈骗罪论处。4有人则认为，对这种牵连犯原则上应以伪造、变造金融票证罪论处，只有在极其特殊的场合，即骗取财物既遂，并且数额特别巨大或者具备其他特别严重情节，需要适
4、用死刑时，才认定为金融诈骗罪。5第三种观点认为，伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果骗取财物数额较大的，以金融诈骗罪从重处分。6 上述不同观点不仅涉及对牵连犯的理解、认定和处分原则，以及对犯罪轻重的认识问题，而且涉及刑法的价值取向。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，假设原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。关于牵连关系，在理论上有四种主*：客观说认为，
5、只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将*种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。7笔者认为，如果成认牵连犯的概念，则宜采取类型说。即只有当*种手段通常用于实施*种犯罪，或者*种原因行为通常导致*种结果行为时，才宜认定为牵连犯。伪造、变造并使用金融凭证骗取财物的行为，
6、具有类型性的牵连关系，理当属于牵连犯。8 我国刑法总则没有明文规定牵连犯的处分原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处分，或者从一重从重处分。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处分原则没有作明文规定。有的条文规定对牵连犯从一重处分，有的条文规定对牵连犯从一重从重处分，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。同样是“牵连犯，刑法分则却采取了不同的处理原则。大体可以肯定的是，对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件*围为前提，当手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益时，根本上应肯定手段行为或者结果
7、行为超出了其中一个罪的构成要件*围。例如，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，其抗拒缉私的行为已经超出了走私罪的*围，即不属于走私罪构成要件的行为，故具有并罚的可能性。如果对于*种手段行为或者结果行为是否超出了*罪的*围存在争议，必然会对是否并罚产生争议。例如，行为人以伪造公文的方法骗取财物的，实践中往往只认定为诈骗罪，但有人主*实行并罚。9这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了“诈骗公私财物，数额较大的客观要件，而不可能对诈骗行为的*围有明确限定，故“伪造公文的行为是否超出了“诈骗的*围还存在疑问。于是，有的学者认为伪造公文的行为已经超出了“诈骗的*围，因而应当并罚；有的学者主*伪造公
8、文的行为没有超出“诈骗的*围，没有必要并罚。10在刑法分则条文将金融诈骗的行为表述为“使用伪造、变造的金融票证时，不免会得出不同的结论：既可能认为，伪造、变造金融票证属于金融诈骗罪的预备行为，虽然其触犯了另一罪名，但仅成立一罪；也可能认为，伪造、变造金融票证的行为已经超出了金融诈骗罪的构成要件*围，故应实行数罪并罚。因此，以上述情形属于牵连犯为由而否认实行并罚的观点，恐怕缺乏充分理由。换言之，以牵连犯为由否认对上述情形实行并罚，只是出于理论的惯性刑法理论习惯于对牵连犯从一重处断的结论，而缺乏进一步的理由。 本文基于以下理由，主*对伪造、变造金融票证后使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，从一重
9、罪论处至于是牵连犯、吸收犯还是想象竞合犯，则是可以进一步讨论的问题，而不实行并罚。 首先，伪造、变造金融票证罪属于不成文的短缩的二行为犯。不成文的短缩的二行为犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将*种目的规定为主观构成要件要素可谓有意的省略，但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，该犯罪的成立必须以实施第二个行为为目的的情况。就?刑法?第177条规定的伪造、变造金融票证罪而言，虽然刑法并没有明文将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素是比较适宜的。11在短缩的二行为犯的情况下，如果行为人实施了第二个行为，但第一个行为与第二个行为侵犯的是同类法益时，应认定为
10、一罪，而不宜认定为数罪。12伪造、变造金融票证罪与金融诈骗罪都属于破坏金融秩序的犯罪，其同类法益一样，没有必要认定为数罪。13 其次，以使用为目的伪造、变造金融票证的行为，不仅侵害了金融票证的公共信用，而且具有侵犯财产的危险性。换言之，刑法规定伪造、变造金融票证罪，实际上是对财产的提前保护。因此，伪造、变造金融票证罪是对金融票证的公共信用的侵害与他人财产的威胁。而利用伪造的金融票证实施金融诈骗的行为，同样侵犯的是金融票证的公共信用与他人财产。因此，将上述行为评价为一个犯罪，实现了全面评价的要求：既没有重复评价，也没有遗漏应当评价的行为。 再次，从司法实践看，伪造、变造金融票证的行为与使用该伪造
11、、变造的金融票证的行为总是密切地联系在一起，而且由于伪造、变造金融票证以使用为目的，所以，行为人以伪造或者变造后使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，可以认定前行为是后行为的必经阶段。将这种行为作为处断上的一罪，也是具有合理性的。 最后，我国刑法对伪造、变造金融票证罪和金融诈骗罪所规定的法定刑都比较重，所以，对伪造、变造并使用伪造、变造的金融票证实行数罪并罚，有时会导致刑罚过于严厉；而从一重处分，则既可以实现罪刑相适应，又不至于轻纵犯罪。 对伪造、变造并使用所伪造、变造的金融票证从一重处分，并不意味着一概以金融诈骗罪处分，也不是单纯地比较法定刑轻重。笔者初步认为，对上述“从一重处分要确定一个根
12、本原则与一个补充原则。根本原则是：在行为所触犯的罪名之间，依照较重的法定刑定罪；在法定刑一样的情况下，根据情节较重的犯罪定罪。 一方面，虽然票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪的法定刑并不低于甚至高于伪造、变造金融票证罪的法定刑，但由于各种犯罪都具有多个法定刑幅度，所以，在认定这类犯罪时，必须按照具体犯罪所应当适用的法定刑确定法定刑的轻重，从而实现从一重处分。例如，甲伪造汇票情节严重，应当适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的法定刑，但其使用伪造的汇票骗取的财物只是“数额较大，故就票据诈骗罪而言，只能适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十
13、万元以下罚金的法定刑。因此，对甲的行为应认定为伪造金融票证罪。再如，乙伪造信用证情节特别严重，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的法定刑；其使用伪造的信用证骗取了数额特别巨大的财物，并且给国家和人民利益造成特别重大损失，根据?刑法?第199条的规定，应当适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产的法定刑。因此，对乙的行为宜认定为信用证诈骗罪。 另一方面，在决定所应适用的法定刑时，不能只考虑金融诈骗的数额，同时要考虑其他情节。因为刑法对金融诈骗罪所规定的法定刑，并非仅仅以诈骗数额作为选择法定刑与量刑的惟一标准，而是同时考虑了其他情节。例如，?刑法?第19
14、4条至第196条，都将“数额巨大或者有其他严重情节规定为一种法定刑升格的情节；将“数额特别巨大或者有其他特别严重情节规定为更重的法定刑升格情节。所以，不能仅以骗取的财产数额为根据决定法定刑的选择。显而易见，前述第三种意见伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果到达数额较大的，以金融诈骗罪从重处分并不全面。 问题是，在对于行为所触犯的两个罪名所应选择的法定刑完全一样时，应当如何处理.例如，A伪造信用卡情节特别严重，根据?刑法?第177条的规定，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的法定刑；同时，A使用伪造
15、的信用卡骗取了数额特别巨大的财物，根据?刑法?第196条的规定，也应适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的法定刑。在这种情况下，我国刑法理论一般认为，应以目的行为或者结果行为定罪，即对A的行为以信用卡诈骗罪论处。但笔者不同意这种观点。因为这种观点并不一定符合罪刑相适应原则的精神，而且具有明显的主观主义色彩。 笔者认为，在这种情况下，虽然所应适用的法定刑一样，但由于法定刑具有一定的幅度，所以需要进一步根据量刑情节比较罪行的轻重。完全可能出现这样的情况：A的行为刚刚到达信用卡诈骗罪的数额特别巨大的起点，所以，根据信用卡诈骗罪的法定刑，只宜判处10年有期徒刑
16、；但是，A伪造信用卡的行为不仅情节特别严重，而且重于其他情节特别严重的情形即属于情节特别严重中的较重情形，根据伪造金融票证的法定刑，宣判处15年有期徒刑或者无期徒刑。显然，在这种情况下，认定为伪造金融票证罪，判处15年有期徒刑或者无期徒刑是适宜的，而不能认定为信用卡诈骗罪判处10年有期徒刑。正因为这样处理具有合理性，所以，有的国家刑法对此作出了明文规定。例如，日本刑法第54条规定了牵连犯：“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处分。而日本刑法第10条就刑罚的轻重所做的规定指出：“两个以上的死刑，或者最高刑期、最高数额及最低刑期、最低数额一样的同种类的刑罚，按照犯罪情节决定其轻重。易言之，在牵连犯触犯的两个犯罪的法定刑完全一样时，并不是按照目的行为定罪，而是按照情节轻重定罪：如果手段行为情节重，就按手段行为触犯的罪名定罪；如果目的行为
