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1、论侵权的间接损失认定摘要：侵权损害行为所导致的间接损失的形式是多种多样的。我国司法实 践中，存在着一些侵权损害赔偿额度与损害结果不相当的现象。间接损失认定范 围的狭小和额度的偏低是导致全面赔偿原则没有得到真正实现的重要原因。本文 分析了我国目前在间接损失算定中存在的问题，提出了应当遵循的基本原则，以 及具体计算间接损失的动态方法。关键词：间接损失，侵权损害赔偿，不易量化损失在近现代民法中，赔偿损失已经成为一项最为重要和最为广泛采纳的承担侵 权责任的方式。它不仅适用于财产侵害，也适用于人身侵害，不仅适用于对有形 财产的侵害，也适用于对于无形财产的侵害，不仅包括了直接损害，也包括间接 损害，反映出
2、赔偿损失作为调整人们之间物质利益关系的手段所不可或缺的地 位。然而，赔偿损失在广泛应用中，却出现了诸多的“不适应症”，例如：劳动 用工中伤残赔偿金额的普遍偏低现象；死亡赔偿金额反而低于伤残赔偿金额的现 象等等。这些不能不引起我们的思考：对于侵权损害赔偿的认定，为什么会出现 这么多偏离目标的结果呢？我们对于受害者间接损失的认定已经完全和完善了 吗？如何做出适应社会发展要求的损失认定？笔者有意对以上问题作一些探讨。一、间接损失认定的现状和不足侵权行为法理论一般认为损害可以分为两个类型，即直接损害和间接损害。 有关直接损害与间接损害之间差异的认定存在着比较多的理论，主要有两种学 说：一种借助因果关系
3、的观念区分二者，认为“着眼于损害之引发，谓损害事故 直接引发之损害为直接损害，非直接引发而系因其他媒介因素之介入所引发之损 害则为间接损害。”1另一种以行为结果的时间性关联为判断标准，认为“着 眼于损害之标的，谓损害事故直接所损及之标的，其损害即直接损害；其他之损 害，则为间接损害。”2各国法律在直接损害和间接损害的界限上基本上未 做出明确划分。奥地利民法典第1293条对损害作了一个笼统的界定，即“损 害是指一个人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利。”法、德、英等国法律 对 于 二 者 的 界 定 也 没 有一个 清 晰的界限。从侵权行为法的角度来看，损害的 救济是对于妨害事实的排除和对损失
4、的赔偿。我国的侵权行为理论通说认为，直 接损失是指已得利益之丧失，间接损失是虽受害时尚不存在，但受害人在通常情 况下如果不受侵害，必然会得到的利益。3一般而言，对于直接损失，法律都能够给出明确的范围加以限定。例如，民 法通则第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误 工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死 者生前扶养的人必要的生活费等费用。”其中的医疗费、丧葬费、因误工减少的 收入等直接损失都得到了明确 规定，也是司法实践中容易算定的。相对于前者， 间接损失并非既得利益，对它的认识是基于对未来可能 性的一种价值预测，在认定上必然会出现一定 的
5、困难。在什么条件下来确定间接损失的范围，在什么假设下计算间接损失的 经济数额，不同的原则和方法会产生十分显著的差异。全面赔偿（也称完全赔偿）是得到普遍认可的一项重要侵权责任赔偿的原则， 是指侵害人对因其侵权行为所造成的受害人的全部损失都应予以赔偿。建立在可 能性基础上的间接损失，要被认可而成为“全部损失”的一部分，即能够有可赔偿性，其先决条件是 这种可能性“必然要发生”。以不法侵害他人 致死为例，加害人赔偿金额一般包括：1、殡葬费；2抚养费；3被害人父母子 女及配偶之非财产损害；4、被害人生前之医药费等积极损害及因伤不能工作之 休业损害等消极损害；5、被害人死亡前非财产上损害；6、法院准许之律
6、师费用。4在我国司法实践中，目前普遍采用的是这样一种计算方法，即将“必然要 发生的”间接损失仅仅限定于抚养费、休业损害，加以少量抚慰金作为对非财产 损失的补偿。笔者无意探讨以金钱作为损害赔偿手段是否存在缺失，但至少我们 现在都普遍认同这一方式存在的必要性。那么，仅就转换成金钱的损失赔偿而言， 法律所认定的间接损失额度仅仅限于最低程度的可预见范畴，受害者只能要求加 害者对于间接损失中的“易量化损失”（姑且如此称之）加以赔偿。也就是说， 受害者或其近亲属只能在最低的程度上要求得到金钱损益的修正。这表明法律在 给予受害者或其近亲属赔偿的同时也对其将来的生活水准做出了一个评估，而这 个评估无疑是最低水
7、平的。马斯洛在研究人的需要层次时指出，人的需要可以分 为五个层次，即生理、安全、交往、尊重和自我实现，它们是由低到高逐渐发 展的。5如果我们对于损失的认定仅仅限定于最低水平，及只从生理需要的高 度来看待所有的问题，未免过于片面和狭窄。相对于此，是否存在较高水平的“不 易量化损失”呢？答案是肯定的。前述的奥地利民法典第1293条对于损害 做出了一个限定，显然，这种限定会将那些既不是财产，又不是人身的利益排除 在外。现实中这种利益的表现又很多，例如机会的丧失即是。6机会的丧失是 “不易量化损失”的常见形式之一，它所体现的是人们较高水平的生活需求。由 此看来，我国的侵权行为法对于间接损失的救济态度是
8、比较保守的，只是“易量 化损失”的救济，因而全面赔偿原则并没有得到真正的实现，是不完整的救济。 这种不完全的救济已经在司法实践的检验中表现出了诸多弊病，不能不引起我们 深省。我国法律采取这种相对保守的态度对于间接损失进行救济，笔者认为其 原因主要有三：一是防止不确定性扩张，保持法律的稳定性。间接损失的本质特 点是不确定性，在认定过程中必须要对未来事件进行价值评估。如果允许这种评 估的范围过于扩大，容易引起诉讼双方扯皮拉筋、争论不休，最终导致法律的软 化，威胁到法律的权威性和稳定性。为了防止这种情况出现，我们因此采取了比 较保守的做法，牺牲了全部的“不易量损失”赔偿。二是便于计算和数值化。赔 偿
9、损失最终是要以金钱的付出为结果的，因此为了保证加害方支付金钱数量的确 定性和计算的清晰，只将便于计量的损失列入救济的范围。三是为了防止赔偿金 额的扩大化。间接损失的不确定性，容易成为要求赔偿方过高地要求赔偿金额的 手段，从而导致受害方不当得利的发生，因此保守的规定便成为了防止这种现象 产生的当然选择。然而，在注意以上问题的同时，我们应该看到，这种过于保守 的选择也存在着先天的缺陷，即在很大程度上是以牺牲受害者的利益和权利为代 价。对于一个无过错的受害者而言，先是受到侵权损害，后又遇到赔偿不足，接 连遭受两次不幸的牺牲，无论怎么样说都是不公平的。微观上，全面赔偿原则未 能真正实现；宏观上，这样的
10、法律救济无法体现出法律公正、公平的理念和精神。 因此，间接损失的认定范围和计算方式需要也应当得到必要的修正。二、间接损失认定的原则和范围加害方的侵权行为对受害方所产生的损害通常包括两个部分，即权利行使的 妨害和利益的丧失。法律对间接损失的认定就是判断在“没有”侵权行为存在的 情况下，受害者预期权利的价值和利益丧失的大小。无论是价值还是利益的丧失， 间接损失的认定在实质上都是对未来事物发展的预测和价值评估。因为“未来 性”的存在，要准确认定这种价值或利益就变得困难重重，所以仅仅在间接损失 范围的确定上，法律也是十分谨慎甚至是保守的。从广义上讲，间接损失的认定 方式是预测的一种形式，而预测作为一种
11、认知活动，有其自身成熟的原则和规律， 如惯性原则、类推原则、相关原则等。据此，我们可以从预测的角度来探察间接 损失认定应有的原则和范围。1、惯性原则-间接损失范围的纵向界定预测是根据事物过去和现在的发展和状态，寻求事物发展所遵循的规律，并 借此预先推测事物未来发展和状态的一种科学的认识活动。作为一种科学的方 法，它的基础建立在对事物发展的规律性的认识上。事物的规律性常常表现为其 发展过程带有一定的延续性，即过去某种事物随时间而变化的样式即为现在以及 今后该事物随时间变化的样式，这种特征就称为“惯性”。7理论上，间接 损失中“易量化部分”的原则公式可以表述为：间接损失价值=单位时间增殖效益X影响
12、效益发挥的时间8（公式 一）例如：你有一只下蛋的鸡，每年下的蛋可以卖100元，邻居偷吃了你的鸡， 应该如何认定其中的间接损失呢？我们可以由过去的经验推测，如果鸡没有被 吃，未来每年都可以得到价值-元的鸡蛋，如果鸡还能下3年蛋，损失就是 100X3 = 300元。这300元就是偷鸡者偷吃邻居下蛋鸡后所带来的间接损失。 在单位时间的增殖效益认定中，就是利用了惯性原则。然而此时问题也随之出现， 同样是鸡生蛋，在阿凡提的故事中，巴依老爷的“鸡生蛋、蛋孵鸡、鸡又生 蛋”的说法也是惯性原则的适用，我们所看到的结果是即使打破一个鸡蛋 也要进行巨额赔偿，这结果无疑是可笑和行不通的Lord Wright曾指出：
13、“法 律不能对一个错误行为所产生的所有后果都加以考虑，一些后继的因素应当在选 择的范围之外，因为判断原因产生的原因或者结果导致的结果将是无穷无尽 的。”为防止赔偿9金额的无限扩大，在间接损失的认定过程中，我们所认 为的这种“惯性”应当有必要的界限。从因果关系的角度看，间接损失的客观存 在是损害原因而产生的结果之一，损失可以看作是一个“链式反应”的结果：损害（第一原因）-第一损失（第二原因）-第二损失（第三原因）-理论上讲，惯性原则的适用可以导致无限长的链式反应，如同一个原子弹爆 炸的产生，要防止这种现象的发生，就必须在适当的地方打断这种。虽然不同的 侵权损害会导致不同的损害结果，间接损失的形式
14、也因此多变，可是无论是财产 损害或者人身损害，损害的结果在时间序列上都是单一的。因此，以时序为标准 作为判定这种预期利益的手段是可行和简便的。笔者认为，间接损失的范围可以 以损害导致的第一个结果周期为限，对于此周期内的损失，侵害者应予以赔偿， 而第一周期以外的损失，法律不必要求给予赔偿。这样，我们在使用惯性原则时， 以时间为序，于纵向上形成一个间接损失范围的认定标准，就能清楚地定义出间 接损失的范围。上例中“鸡生蛋”的损失就是第一周期结果，我们应当认定此损 失属于赔偿范围，而“蛋孵鸡”则属于第二周期的结果，我们无须考虑其赔偿问 题。以第一结果周期为认定范围，即只将第一原因作为间接损失的出发点，
15、与我 们熟知的“近因原则”也相一致，因而以此界定间接损失于时序上的认定范围也 符合了我们已有的认定习惯。2、类推原则-对因果关系适用的动态修正在大陆法系的侵权法中，因果关系一直被认为是构成一般侵权责任的必要条 件。因果关系如何认定，尤其是如何在实践中使因果关系变得具有操作性，一直 是个难题。10在侵权行为中，要认定间接损失存在的合理性，首先要确定其 与侵权行为间的因果关系。要确定没有发生的未来损失与已经发生的现实损害之 间存在必然的，还要证明这种是损失发生的主要原因，其难度是可以想像的。实 际上，在间接损失的判定中，要用直接的因果关系演绎证明确定的损害与不确定 的损失之间的是十分困难的。我们之
16、所以肯定二者之间存在的某种必然，其出发 点在于各种事物相互之间在发展变化上常有类似之处。此时，我们抛开了损害因 素，仅将现有事物的发展与既有的相似事物发展做比较，然后以相似事物的发展 结果作为现有事物发展的结果加以判定。可见在间接损失的认定实践中，我们并 未直接使用因果关系来演绎，而以类推原则为指导，用归纳的方法作为手段处理 损害与间接损失的关系。在司法实务中，上述公式一中的“单位时间增殖效益” 的计算通常有三种方法，即平均收益法、同类比照法和综合法。11三种计算 方式都要求以相似条件为前提，然后计算其结果，其实质都是类推原则的适用。 类推作为一种预测的手段已经为人类的生产实践所认同，在间接损失的认定过 程中，也应当肯定其原则地位和作用。当然，“世上没有两片一模一样的树叶”，类推的基础是类似而并不是等同， 再加上其他许多条件的差异，类推的结果与实际情况往往是会有一定差异的。这 就要求我们考虑这些不同因素，然后对间接损失的类推结
