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1、行业协会限制竞争行为的违法性认定摘要：行业协会限制竞争行为以行业协会的名义实施，表现为固定价格、划分市场等横向限制竞争行为和限制转售价格、独家交易等纵向限制竞争行为。由于行业协会所代表的特殊利益性，行业协会限制竞争行为更可能排斥其他竞争者的竞争、损害消费者的合法权益以及扰乱经济秩序，因此必须加以规制。而我国反垄断法对此规定存在空白和缺陷，有必要通过立法对行业协会进行明确界定, 并针对存在的问题进行立法完善。因此，只有完善我国法律对于行业协会限制竞争行为的违法性认定，才能使我国行业协会向着健康的方向的发展。关键词：行业协会 限制竞争 法律规制一、行业协会限制竞争行为的概述。限制竞争行为是指企业滥
2、用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方式，排斥或限制市场竞争的行为。行业协会本质上是一种非营利性的、中介性的社会组织，实际上其本身并不参与实施限制竞争行为，但协会可能会为了维护成员的利益或者协会被少数几个成员所控制，就很可能变成限制竞争的一种工具，它以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，1张婧楠：浅谈我国反垄断法对行业协会的规制.J.法制与社会.2009（25）.61.1而且在本行业中，行业协会具有及其特殊的地位，威望很高，所以在其执行限制竞争行为的时候，限制竞争的意图并不明显，非常隐蔽，而且执行起来效率很高，同时造成的结果也更具有危害性。正如美
3、国学者费尔曼指出：社会团体先天上具有反托拉斯的“爆发力。行业协会具有的权力属性以及追求利益的目的，使得其具有限制竞争的倾向。2赵桂玲：我国行业协会限制竞争行为法律责任研究J.2010.2二、行业协会的限制竞争行为主要表现行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则。3日根岸哲、舟田正之：日本禁止垄断法概论(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页.3在这方面，最典型的国家是日本，日本禁止垄断法专章规定了“事业者团体”的垄断行为
4、，其范围比“事业者”的垄断行为更为广泛行业协会的限制竞争行为主要表现在以下几个方面：其一，行业协会通过集体抵制限制竞争。如行业协会促使其成员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量及内容等。其二，行业协会通过固定价格限制竞争。行业协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定;对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定;设定共同的价格界定方法(如规定具体的价格系数)等，以免相互之间有价格竞争行为。其三，行业协会通过分割市场限制竞争，即两个以上的销售者为避免竞争而达成协议，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。除此之
5、外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还表现为限制产量、通过信息交换限制竞争、利用标准认证限制竞争等行为。 4三、我国行业协会限制竞争行为法律制度的不足与缺陷立法规制是行业协会限制竞争行为的法律监管体系的基础。立法为规制行业协会竞争行为提供主要的行为规范和执法司法依据。我国目前缺乏规制行业协会的限制竞争行为的专门, 一些零星的规定散见于反垄断法、价格法以及国务院以及相关部门的一些行政法规和规章。如反垄断法第16 条、第50 条的规定等。检视这些规定。不难发现其中存在诸多缺漏。主要表现在以下几个方面：其一、 立法规定不系统。如前所述，我国对行业协会限制竞争行为的规定基本上散见在相关法律的个别条文
6、中， 因而无法从整体上把握和梳理行业协会限制竞争行为及其法律规制的特质，由此也致使目前的规定零乱而不系统。其二，缺乏针对性。即便在对行业协会限制竞争行为法律规制有所涉及的条文中，其大量规定都未考量到行业协会的特殊性，而是将其作为一般的限制行为来看待和处理。譬如，我国新近颁布的反垄断法第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，但正如我们前面对行业协会具体的限制竞争行为进行理论分析时所指出的那样，行业协会的限制竞争行为具有特殊性， 其并不能完全适用竞争法对一般限制竞争行为的规制。在许多情况下，一些原本属于本身违法的限制竞争行为因为行业协会的特殊性而被立法者和裁判者区别对待
7、，适用合理原则。因此，我国现行法律将行业协会与一般限制竞争行为等同的做法导致法律的规定缺乏针对性。其三，缺乏科学性。在我国法律对行业协会限制竞争行为做出针对性规定的少量条文中，由于立法者没有对行业协会限制竞争行为的特质给予准确的把握和理解，致使许多规定的内容缺乏科学性。4鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社2003年版，第284页。5鲁篱：我国行业协会限制竞争行为法律规制监督体系的构建与完善.西南民族大学学报 (人文社科版) 2009 /02总第210期.6英约翰亚格纽,竞争法M.徐海, 等, 译. 南京: 南京大学出版社, 1992: 120.7季卫东： 程序的意义 J . 比较法研究,
8、 1993( 1) : 17.5四、我国法律规制行业协会的具体措施我国对行业协会限制竞争的立法规制主要体现在反不正当竞争法、价格法等相关条款中，国务院提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议的反垄断法(草案)，明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力
9、。该草案同时明确：行业协会、事业单位等非营利性组织违反本法规定从事排除或者限制竞争的行为，也适用反垄断法。从而，确定了行业协会限制竞争行为本身违法的一般原则。但值得注意的是，行业协会本身并不是经营者，一般也不会从事市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在反垄断法的适用中，如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争行为区分开来?如何做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为，又不至于将正常的商业行为当作违法行为处理?而所有这些问题的解决，仅仅依赖上述法律法规的相关规定是不足以规制行业协会的限制竞争行为的，因而亟需全面完善规制行业协会限制竞争行为的
10、法律体系。五、国外对于行业协会限制竞争行为法律规制的规定当今各国反垄断法均禁止行业协会的限制竞争行为。例如，美国谢尔曼反托拉斯法第1条规定：任何合同，以托拉斯或其他形式的联合或共谋，限制州际或与外国间的贸易或商业的，均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为，属于该条规定的范围。大多数国家都将建议作为限制竞争的一种形式加以规制, 如英国1976 年限制性贸易行为法规定:根据登记的宗旨,一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的, 即使各成员按其意愿可以置之不理。6欧盟反垄断法对行业协会的行为作了明确的规定：如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员
11、国之间的贸易，并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争，尤其是在以下情况下，则应当被禁止，并将被自动认为无效：(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其他贸易条件;(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资;(3)划分市场或资源供应;(4)在同等交易条件下，对不同的交易对象适用不同的交易条件，导致其处于不利的竞争地位;(5)对合同的履行附加义务.但就其性质或按照商业惯例，所附加的义务与合同的标的没有任何联系。可见，该法明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。日本禁止垄断法首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅
12、禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。六、完善我国行业协会限制竞争行为法律规制的建议（一）行业协会限制竞争行为的认定目前，我国对于行业协会限制竞争行为的认定标准还没有做出明确、具体的规定，可以借鉴国外关于判断行业协会限制竞争行为的认定标准, 再结合我国的实际情况，综合考虑后明确判断标准。笔者认为我国可以借鉴德国的判断标准即自身违法原
13、则与合理原则相结合德尔标准。如果协会的行为明显是限制竞争行为，如直接规定转售价格、联合抵制交易和独家交易等，就应当适用自身违法原则，这样既节约了社会资源，缩减了认定程序，也可以迅速及时的做出处理，但它本身缺乏了灵活性，会造成不公正的现象。对那些有利于改善产品质量和提高销售或者促进科学技术和经济发展等行为，可以采用合理原则来判断这些行为存在的必要。同时在适用该原则时要充分把握灵活性，当然也要体现坚持原则。如果某些限制竞争行为所造成的结果危害性很大, 同时他所产生的积极竞争效果远不能弥补它所带来的破坏，则认为该行为是违法的；如果其促进竞争的作用大于破坏性的结果，从整体上来说是促进竞争的，则认定该行
14、为是合法的。在对行业协会的行为进行认定时，应该综合考虑各种因素，确保法律具有可操作性。美国法院认为，限制竞争行为具有多样性和隐蔽性，立法不能穷尽一切形态和理由，基于对个案利益平衡的考虑，美国采取了将本身违法原则与合理原则交叉适用的做法这一立法模式是值得我国借鉴的。在我国司法实践当中，行业协会的卡特尔行为，包括价格卡特尔、数量卡特尔、划分市场的卡特尔等明显的限制竞争的行为，可以直接适用本身违法原则。（二）明确反垄断法规制的行业协会的范围根据我国的实际情况行业协会一词并不能涵盖所有的行业协会的类型。比如，中国工商联下属的各种商会组织，众多的专业性协会等。他们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质
15、，实施着同样的功能。但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。事实上，为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，多数国家对此进行了缜密的规定。如日本的禁止垄断法就把反竞争的行为主体（事业者）扩大为囊括了企业、商会、行业协会等组织。因此，我国的反垄断法在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业职业协会等纳入行业协会的规制范围。使低级规范在高级规范外延之内自由修改，而不危及高级规范及整个法律程序的稳定性。7（三）完善行业协会法律责任制度的设置我国反垄断法对行业协会规定的责任形式包括行政罚款和依法撤销行业协会的社团资格两种。缺乏民事责任和刑事责任的设计,导致对违法行为的处罚与其危害后果不一致,应在借鉴国外先进反垄断立法经验的基础上,立足我国国情加以重构。建立科学的法律责任体系,首先要提高罚款数额,提高行业协会的违法成本,同时在对行业协会进行处罚时,也应对协会成员同时进行处罚,规定各自的法律责任范围。其次,要细化撤销登记的适用标准,明确行业协会实施的哪些行为应适用撤销登记手段予以处罚。再次,应引入民事责任和刑事责任的规定,对因限制竞争行为给消费者或其他经营者造成损害的,应承担民事赔偿责任,对于某些极其严重的限制竞争行为,相关组织和主要责任人应承担相应的刑事责任,以加强反垄断法的威慑效果,最大限度地减少限制竞争行为。参考文献：
