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1、内容提要】习俗作为一种生活常识、常理、常规、常情，不但能影响法官的思维方式，在某 些具体情景中还可以成为法官断案的合理性判准，甚至在某些特殊机制中对法官的法律推理 有所助益。大小前提的确认是一种建构性活动，因而习俗在建构大小前提中是可以发挥其作 用的：即习俗在疑难案件中通过法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等方法发挥其对 建构大前提作用；而在小前提中则通过推论方式发挥其确认法律事实的作用。【关键词】习俗 大小前提建构 作用AbstractCustoms will not only affect the judges way of thinking but also in some spec
2、ific circumstances serve as a reasonable basis for his judgment or ruling. In some even special cases, customs could help with the judges legal reasoning. Identification of the major premise and the minor premise is a constructive activity, wherein customs could play a role. Specifically, customs co
3、uld help with the building of the major premises through the interpretation of the law, value evaluation, remedying loopholes, legal argument and others. They could play a role in the construction of the minor premises by helping with the confirmation of the legal fact through deduction and reasonin
4、g.Key wordscustoms; construction of premises; function任何社会的法官都是双重身份，他既是法律人，也是社会人，因为法官不仅生活在法律 的理想世界中，而且也生活于各种规范兼而有之的日常生活的世界。进而言之，习俗（本文 的习俗是指具有社会规范意义的风俗习惯，不包括个人生活习惯）作为一种生活常识、常理、 常规、常情不仅可以影响法官的思维方式，在某些具体情景中还可以成为法官断案的合理性 判准，甚至在某些特殊机制中对法官的法律推理有所助益。因此，探讨习俗在法律推理中的 作用是必要且有意义的，它可以使法律推理在合法性基础上更具合理性，从而增强法律推理 的
5、有效性。那么，在制定法的中国语境下，习俗在什么情景中以什么样的机制对法律推理有 所助益呢？本文正是基于这个问题意识探讨习俗对法律推理的作用。在本文中，我们将首先 论证法律推理之大小前提的确认是一种建构性活动，然后再分别探讨习俗在大前提与小前提 的建构中的作用。以此论证习俗（或民间法）作为一种语境化知识是可以与法律方法产生勾 连的，进而证明习俗（或民间法）在方法论意义上对法治建构的可能贡献。一、大小前提的确认是建构活动按照陈金钊对国内学界法律推理的研究，归类为两支基本的队伍，两种不同的研究思路： 一支队伍主要来自法学界，对法律推理进行法学理路的“内行式”研究，讲的是法言法语，运 用的是法律思维方
6、式。他们关于法律推理的观点多源自欧美法学，传述着欧美许多法学家关 于法律推理的思想。另一支队伍主要来自哲学界或者逻辑学界，他们对法律推理进行的是逻 辑学理路的“外行式”研究，讲的是数学式的符号，运用的是逻辑学的思维方式。他们关于法 律推理的观点多是逻辑学原理的应用。这种划分主要是以研究者的知识背景与思维方式而 分类的，但正如有学者所言：“这两种研究进路近来有相互融合的趋势。”现在的争议主要 是法学内部的两种研究进路：一种是利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提，事实 作为小前提，法官等根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行推理，这种推理在严格法 治时代是维护、论证法治的核心理论。另一种是利
7、用推理含义中的论证、争辩过程，把确定 针对个案法律前提的论证、衡量过程视为实质法律推理。分歧的焦点在于法律推理是否包 括实质推理（或辩证推理、实践推理）、归纳推理。据笔者目前所涉猎的资料来看，多数学 者主张法律推理应包括整个司法活动的争辩、论证和衡量等过程，只有少数人坚持法律推理 就是法官等根据法律进行裁判的三段论推理。值得注意的是，另有一些学者避开这两种对立 观点，从维护法治的立场和从法律方法以及法律的关联性、效力性、确定性理念出发，主张 法律推理是“法官将法律规范与案件事实相结合得出裁判结论的三段论式（着重号为笔者所 加）的法律推理。”该观点既不同于形式推理，又不同于实质推理。因为它把法律
8、推理中 的法律作宽泛理解，即不再将法律视为明确的、机械的、完美的体系，也不再将法律 视为仅仅是成文法的体系，而是将法律视为是由法官运用多种法律方法解释出来的、论证 出来的、衡量出来的、补充出来的针对个案的审判规范”。这种法律推理观不同于形式 推理在于它把法律推理中的“法律”作宽泛意义上的理解，这就意味着法官在法律推理中的找 法不再限于现有的制定法，而是一系列规则、原则和政策的“共同体”；它不同于实质推理之 处在于它把大小前提确定活动（或过程）交由其他法律方法来解决，如法律解释、价值衡量、 法律论证等，当然他们也认为实质推理、归纳推理、类推推理不是法律推理。这样辨析可以 避免因法律推理概念“泛化
9、”而瓦解法治的理论基斤法律推理的确定性，同时也使法律 推理概念清晰化，即法律推理仅仅是与法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等平行的 诸种法律方法中的一种。我们认为这样界分是重要的，它可以使我们清醒地认识到，司法结 论的得出并非法律推理一种方法的运用，它应该是多种法律方法的综合运用。那么，如何去确定法律推理之大小前提？从以上三种法律推理观来看，在形式推理者那 里，法律都是由理性的立法者所制定的，法官之职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，法律 本身业已“完美自足”，无待他求，法官仅以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演， 只要大小前提能形成涵摄关系，问题就解决了。这种观点实际假定了立法者所制
10、定的法律是 明确的，主张法律推理只是按照法律规定进行推理即可，因而大小前提是法律早已确定好了， 只等法官依照法律适用即可。但问题是，即使法律对大小前提都有明确规定，法律规范依然 不能自动与案件事实对接。法律规范与案件事实对接仍须要法官作出选择，而法官作出选择 就意味着法官在从事一种建构性活动。因为在那么多法律法规中，法官为何选择这一个法律 规范，而不为何选择另外一些法律规范，这其实是经过了法官对案件事实与法律规范的理解 后作出的价值选择，这样的选择当然是一种建构性活动，而非机械套用。实质推理观则认为， 法官对大小前提的确认并非完全受制于法律（制定法），只不过法官首先要从法律中确认大 小前提，法
11、律规范是法官确认大小前提的最重要场所，但非唯一场所。除了正式法源以外， 法官还可以求诸于公共政策、道德、社会目的和风俗习惯等来确认大小前提。因此，大小前 提的确认是一种建构性活动，对大小前提的建构是法律推理中的一环。新三段论式的法律推 理者从法律推理的确定性和防止法律推理概念“泛化”出发，不主张法律推理包括实质推理、 类推推理、归纳推理。但他们与形式推理观所不同的是，他们仍然认为大小前提的确认是建 构性活动，只不过主张把这种“前推理活动”纳入其他法律方法来完成。由此可见，三种法律 观都认为大小前提的确认是一种建构性活动。之所以需要建构大小前提，乃是因为，一是立法者所立的法律规范只是针对共性事物
12、和 人的抽象概括，它与具体案件相遇，必须把它还原为能适用于案件中的大小前提之法律和法 律事实后才能进行推理的，共性的法律与个案中的法律事件的连接必须借助法官这个中介才 可完成。而法官对共性法律与个案的连接绝非简单对接关系，乃是一种理解式的建构，“法 律推理的大小前提都是需要法官的理解、解释、来建构的，而不是什么客观自明、无须证 明的东西。二是人的理性是有限的，通过立法者所创立的法律并不能涵盖社会所有问题， 因而立法者所制定的法律规范总会有缺漏的。根据“法官不能拒绝审判”的法治原则，当法官 遇到法律没有规定或法律规定比较模糊时，此时需要法官根据法律原则、目的、价值创造性 确定大小前提是必要的。三
13、是制定法为了保持其稳定性、确定性价值，在面对复杂流变的社 会生活时必然会显露出其僵硬性、滞后性一面。立法者是不能做到两者都兼顾的，即要保持 法律的稳定性、确定性，就必须付出其僵硬性、滞后性的代价。当出现此种情形时，最明智 的办法就是赋予法官以司法裁量权，让他在司法时能动地建构大小前提。二、习俗在建构大前提中的作用 即便承认法官在确定大前提的活动中是一种建构性的活动，但却不能因此而得出法官可 以撇开立法者而“任意发挥”。即使是英美法系的法官“造法”活动也是以遵循先例为原则的。 在制定法国家里，基于分权原则与法律的确定性考虑，更不允许法官在适用法律的“任性发 挥”。因此，法官对大前提的建构活动必须
14、以一定原则为前提与基础。首先，站在法治与立 法者的立场去建构大前提。法律的确定性是法治的基本原则，如果法律没有给人以可预期、 可估算的判断，那么法治就与专制无异了。因此，作为法官，特别制定法国家中的法官，他 应该首先在制定法中去寻找裁判依据，这正是法治的最基本要求， “也是对法官权力的一种 限制”。同理，立法者所制定的法律乃是对社会中的人和事的抽象，他立基于共性而建构 法律的，其不仅包括可形现的法律规则，也包括法律原则甚至法律体系的价值与精神。作为 法官，他在建构法律推理的大前提时，首先也必须以立法者的立法目的为首要指针，首先应 站在立法者的立场去建构大前提。此乃法官对立法者必要的尊重，也是民
15、主法治国家中权力 分立原则的基本要求。其次，大前提的确定首先要依正式法源来建构。在我国，学者一般都 认为，正式法源包括制定法、经国家认可的习俗和国际条约。非正式法源包括公平正义观念、 法理学说、善良风俗以及国家的政策等等。法官首先要从正式法源中去寻找可适用的法律 规范， “毫无疑问，成文法律和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的法律的根 本所在和场合，因为法官总是国家正式法律的守护神，他们总要为国家正式法律负责，这大 概在任何现代国家，概莫能外。”“只有当在正式法源中找不到所要解决案件的法律或虽已 找到，但该法律与社会所奉行的道德严重背离时，才能到非正式法源中去寻找。”(11)也正因 如
16、此，郑永流教授才把大前提的建构称为“寻找和建构法律规范”(12)的过程。上述对正式法源与非正式法源划分实质已划定丁习俗在建构大前提中的作用限度：习俗 可以作为非正式法源为大前提的建构发挥作用，但只有在没有正式法源可资法官选择或正式 法源明显不能公正解决个案时，习俗才有其发挥的空间。习俗之所以在可能的前提下可以作 为法官建构法律推理之大前提的一种资源，除了上文已经说到的因立法者的有限理性、制定 法的僵硬性、滞后性而造成“法律不足”、 “法律冲突”、 “法律漏洞”和“法律不公”等原因以外， 还在于有些习俗本身体现了一定社区内的“正义观”，“可以这样认为，民众不仅生活在法律 安排的秩序下，也生活在民俗习惯的秩序中。对于普遍民众来说，民俗习惯是他们的日常生 活知识，有些人可能一生都没与法律打过正面交道，但却须臾不能离开民俗生活，由民俗习 惯所构织的正义观对乡土社会民意的影响往往是决定性的。”（13）在存在法律没有规定或法律 虽有规定但如引用将会导致明显不公时，导人习俗可以实现法律正义与
