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1、证人证言的学理研究及笔录制作证人证言是在贪污贿赂案件中运用最为广泛的一种刑事证据,它对查明案件事实具有重要意义。一、证人证言的概念及其证据能力英美法系有关证人证言的概念：美国罗兰多.卡门对证人证言下的定义是：有生命的证人在法庭上宣誓所提供的口头证据。可见英美法系国家规定证人证言必须是证人在法庭上宣誓后以口头方式作出的陈述。此外,因采当事人主义诉讼，为了避免陪审团形成不当偏见和保障当事人的诉讼权利,英美法系国家还规定证人证言必须赋予对方反对发问的机会,这项权利上升到了宪法权利。在证人证言的陈述主体方面,英美法系国家证人证言的陈述主体既涉及一般意义的证人，也涉及当事人和鉴定人。在美国,按照证人与否
2、具有对案件的争议事实作出判断的专门知识，把证人分为非专家证人和专家证人。因此，由于陈述主体的广泛性，其证人证言概念的外延也随之具有范畴广泛的特点,既涉及一般意义上的证人证言,还涉及专家证人的证言和当事人经宣誓后为自己作的证言。在证人证言的内容上,一般证人提供证言必须限于陈述自己所理解的实质性事实，一般不能根据观测而得出意见和结论。当诉讼中争议的问题波及某领域的专门知识而陪审团又无法作出结论或很难作出结论时,就需要专家证人根据其在专门学科的有关学识或经验提供意见证言。大陆法系有关证人证言的概念：德国对证人证言的学理解释为:感知案件事实的第三人，就其感知事实向法庭所作的陈述。可见，大陆法系国家因采
3、职权主义,为保证案件的实体真实,规定证人证言必须是在法院或裁判官面前作出，其证人证言的内涵较强调审判官的直接审理。在这一点上,与英美法系国家审判官直接审理的则重点是不同的，前者侧重的则是保证法官直接审理证人的调查权，后者侧重的是保证当事人的反询问权。在证人证言的陈述主体方面，大陆法系国家证人证言的陈述主体仅限于诉讼关系之外的第三人，不涉及当事人及鉴定人。其证人证言的外延,仅涉及一般意义上的证人证言，不涉及当事人陈述和鉴定结论。在证人证言的内容上,虽然也规定证人根据自己亲身感验的案件事实提供证言,但容许一般证人根据自己感验的事实作某些必要的分析、判断或推测。国内刑事证人证言与两大法系国家的区别:
4、国内理论界一般把证人证言表述为：证人证言是指证人就自己所懂得的案件状况向公安、司法机关所作的陈述。一般是口头陈述,以笔录形式加以固定。经办案人批准,其亲笔书写的书面证词也是证人证言。由此可见,国内刑事诉讼制度下的证人证言,与两大法系国家存有差别:第一,国内证人证言的陈述主体证人是指向公安、司法机关陈述自己所懂得的案件状况的第三人。第二,国内证人证言在形式上一般体现为口头陈述,有时还体现为书面证词。两大法系国家都规定证人证言在形式上为口头陈述。第三，在国内,证人证言所表述的案件状况，可以是证人亲身感知的，还可以是间接得知的。两大法系国家都规定证人所陈述的案件事实是亲身感知的，而不是间接得知的。第
5、四，国内的证人证言既可以向法庭陈述,也可以向侦查机关或检察机关陈述，两大法系国家的证人证言必须向法庭陈述。证人证言的证据能力分析所谓证人证言的证据能力,是指证人证言在法律上容许其作为证据的资格。具体讲，就是法律对证人证言成为刑事诉讼中的证据在资格上的限制。证人证言的证据能力在国内体现为证人证言的合法性。证人证言是以人为信息载体的言词证据,难免会受到多种主、客观因素的影响。从人的结识过程来看，证人证言的形成可分为三个阶段:感知阶段、记忆阶段和体现阶段。在感知阶段,证人对案情的感知受到主客观因素的影响,一方面，证人自身的感知能力直接影响着证人对案情的感知活动，另一方面,证人感知案情的客观环境等直接
6、影响其感知案情的精确度;在记忆阶段，证人记忆力的高下直接影响着证人对案情记忆的清晰限度；在体现阶段,证人自身的体现能力决定了其对案情描述的精确限度。从证人证言的形成过程可以看出,以证人为核心的多种主客观因素无时无刻不再影响着证人证言的证明力的强弱和有无。那么,如何将多种不利因素的影响降为最低,保证证人证言的客观性，使其最大限度地发挥证明作用呢?世界各国一般是通过对证据能力的限制性规定来达此目的,例如英美法系国家的传闻证据规则,大陆法系国家的直接言词原则等。这就需要我们对证人证言的证据能力进行进一步探讨。结合证人证言及其证据能力的理论，我觉得证人证言的证据能力重要由主体要素、内容要素和程序要素构
7、成。所谓主体要素,是指法律就证人资格和证人的免征特权两方面内容作出规定；所谓内容要素,是指法律对证人证言的内容规定，涉及意见证言的证据能力和传闻证据的证据能力；所谓程序要素，是指法律对证言提供方式的规定，涉及传闻证据的证据能力和证人出庭作证两大内容。鉴于时间关系，在这里，我只讲讲证人资格、意见证言的证据能力、传闻证据的证据能力三方面的内容。有关证人资格,我先讲讲其立法的历史和现状。美国证据法学者麦考密克说，证据法的明确目的就是不断地扫除发现事实的障碍。证人资格立法的历史演变阐明了这一点。在英美法系国家,十六、十七世纪英国一般法非常严格地限制证人资格，举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人
8、、犯罪人、精神障碍人、小朋友、无宗教信奉人,均排除其为证人,随着社会的发展和法律进步,年龄、宗教信奉、利害关系等因素相继与证人资格分离,到十九世纪只剩余两条限制：一是智力欠缺的人不能作为证人,二是诉讼中的利害关系人不得作为证人。8年英国国会制定的刑事证据法已经明文废止第二条限制。在目前的英美证据法中，除不能辨别真假、不能理解真实陈述的人均有证人资格。其她英美法系国家在证人资格上基本倾向于不作限制，原则上任何人均有出庭作证的资格。与英美法系国家相比,大陆法系国家对证人资格的限制较少。由于采用了职权主义,实行直接审理、言词原则,且其诉讼目的重在发现案件实体真实，因此几乎有助于查明案件事实的人均可以
9、作证。总之，从历史发展来看,随着科学发展和证据制度的演变，两大法系国家有关证人资格的立法日益宽泛。证人资格的实质内容发展到今天，只剩余对证人能力方面最基本的规定，即拥有感知、记忆、体现以及辨别是非的能力。现代刑事诉讼已趋向运用所有可以对案件事实提供证明的人,证人资格已扩大到尽量多的人。有关意见证言的证据能力。英美证据法学者麦克威觉得，证人基于直接呈现于其感官上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称为意见，证人本于上述推论所作的陈述,称之为意见证据。英美法系国家的意见证据分为两种,一是一般证人提供的意见证据,二是专家证人提供的意见证据。意见证据除特殊情形外不得采纳为证据,这一规则称意见证据规则，
10、或称意见证据排除规则。意见证据规则是英美证据法上规范证人证言的一项重要的证据规则,重要内容是:证人只能就其凭知觉直接感知的事实提供证言,一般状况下,不得刊登依其直接观测得出的推断或意见。在大陆法系国家,虽然也规定证人根据自己所感验的事实提供证言，但一般容许证人根据其感验的事实作某些必要的分析、判断或推测。总的来讲，大陆法系国家原则上不排除意见证据,除日本和国内台湾地区以外,其她国家均无对意见证据证据能力的限制性规定。大陆法系国家的意见证据一般涉及两种:一是一般证人提供的意见证据,二是鉴定证人提供的意见证据。在此，我只讲一般证人提供的意见证据。有关一般证人提供的意见证据的证据能力。英美法系国家对
11、此持严格限制的态度,原则上一般证人的意见陈述不具有可采性,但存有例外情形，例如美国联邦证据规则第0条规定，如果证人不属于专家,则她以意见或以推理形式作出证词仅限于如下状况:一是合理建立在证人的感觉之上，二是对清晰理解该证人的证词或拟定争议中的事实有益。只要符合上述两项规定的情形,一般证人的意见陈述便具有可采性。除制定法外这种可采性的例外规定还更多地体现于判例法中。在大陆法系国家和地区,日本对意见证据持尽量避免的态度,而国内台湾地区对此则是持绝对否认态度。国内刑诉法对意见证据与否具有证据能力没有明文的规定。有的学者觉得,根据刑诉法的规定，只有懂得案件状况的人才有作证的义务，证人应如实提供证据，证
12、人证言的内容应当限于证人所理解的状况。我觉得这是对的的，但证人在作证过程中，对事实的表述和对事实的判断往往混在一起,诸多时候难以辨别，有时又是不可分的,因此对一般证人的意见证据不能一概排除。有关传闻证据的证据能力。大陆法系国家的直接言词原则与英美法系国家的传闻证据规则性质不同,但有相似的功能，两者均规定证人出庭提供证言,均不承认证人在法庭外就案件事实所作的陈述具有证据能力。均有对传闻证据规则的例外规定。英美法系国家对于传闻证据规则的例外情形有不同的分类：美国联邦证据规则第83条、04条规定了两种例外,第一种是有关陈述者可否作证无关紧要的例外，虽然陈述者可以作证，这些证据也不受传闻证据规则的排除
13、,涉及体现感觉印象、刺激的发泄、当时存在的精神、感情或身体状态等4条例外情形；第二种是陈述者不能到庭作证的例外,美国联邦证据规则列举了五种情形：先前证词、临终陈述、对己不利的陈述、有关个人或家史的陈述、其她例外。大陆法系国家的有关规定。例如德国刑事诉讼法规定了可以宣读此前询问笔录的三个条件:其一，由此前的法官询问所形成的证人、鉴定人、共同被指控人笔录。该合用条件必须是被询问人有下列情形之一：已经死亡或者发生精神病或者居所不能查明；因患病、虚弱或者其她不能排除的障碍,在较长时间内或者不定期间内不能参与庭审;因路途遥远，考虑到其证词意义,觉得不能规定证人、鉴定人到庭；检察官、辩护人和被告人批准宣读
14、的；其二，由侦查官以外的人制作的询问笔录,只有在如下状况才得以宣读以替代当庭询问:被告人有辩护人协助，并且检察官、辩护人和被告人都批准的；证人、鉴定人或共同被告人已死亡；或者出于其她因素在近期内法院不能对她予以询问的;其三，如果不直接与作出判决有关,而是为了其她目的,特别是为了对与否传唤、询问某人的裁定作准备的,也容许宣读。国内刑诉法及其司法解释没有专门规定传闻证据的可采性问题,立法缺陷是：其一,对于庭审中转述她人陈述内容的传闻陈述的证据能力未作规定；其二，对于证人出庭的状况下，其庭外陈述的证据能力，法律没有作出规定。其三,在证人不出庭的状况下,大量采用传闻证据。立法现实及司法实践规定我们必须
15、注重证人证言笔录的制作。二、证人证言笔录的基本内容1、单位名称:某某人民检察院询问笔录(临沂市某县人民医院判决书的案例)。、询问时间:某年某月某日(案例:把3日写成3日)。3、询问地点：某某人民检察院办案工作区、或被询问人单位或住址、或证人提出的合适地方。4、被询问人的基本状况:姓名、性别、年龄、民族、文化限度、政治面貌、工作单位、家庭住址、联系方式、与犯罪嫌疑人的关系等（写错性别的案例，把女写成男）。5、证人诉讼权利义务告知内容（案例：缺少权利义务告知,成为律师把柄)。6、证人所作的证言内容，即案件发生的过程和事实情节。7、被询问人签字。、询问人签字（案例:当时不签字，事后补充签字,导致同一
16、询问人同步搞两份笔录)。三、证人证言笔录的功能1、查明已经发生的贪污贿赂犯罪事实发生的过程和情节。、固定贪污贿赂犯罪证据。3、查缉在逃的贪污贿赂犯罪嫌疑人，即通过制作证言笔录，在询问过程中可以理解犯罪嫌疑人出逃前后的蛛丝马迹，拟定其出逃方向和落脚点。四、证人证言笔录的制作原则1、严禁使用威胁、利诱、欺骗以及其她非法方式制作证人证言笔录。刑事证据的基本特性是客观性、关联性和合法性,使用威胁、利诱、欺骗以及其她非法方式制作证人证言笔录,影响了证人证言的陈述客观性,因而不具有合法性。2、要为证人提供客观地、充足地提供证言的条件。一是精神上没有干扰和顾虑;二是作证的时间和内容不受限制;三是询问的程序要合法。3、要个别进行询问。为了避免证人之间互相影响,互相串通,保证证言真实可靠，应当对证人进行个别询问。、要保证证人及其近亲属的安全。证人证言笔录可以在现场制作,也可以在证人单位、住处或证人提出的地点制作；必要时可以在检察院办案工作区制
