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1、对合同法第402条的再解读(上) 关键词: 第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权内容提要: 从实体法角度来看,合同法第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。一、问题的提出合同法第402条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中,该条的适用存在诸多问题。试举一例言之1:2002年10月,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲),受理了新
2、加坡MT公司(以下简称第三人)与被申请人中国B公司(以下简称受托人)和中国A公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中,受托人以自己名义,与第三人订立合同,并且订有仲裁条款。发生合同争议后,第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁,声称,其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系,因此依第402条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后,认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。贸仲在审阅后,查明:第一,A公司和B公司之间存在委托代理关系。第二,第三人在与受托人订立合同时,知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此,贸
3、仲认为,本案的情形已构成第402条所述的情形,该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人,因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。贸仲认定本案应适用第402条,该合同直接约束委托人和受托人,合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理,似有如下几点不妥:第一,贸仲的如是处理,有违“先审后裁”的原则。因为,贸仲在处理管辖权争议阶段,就已适用第402条之规定,不仅认定仲裁条款的双方当事人,并进而确定合同的当事人,即申请人和A公司之间的实体权利义务关系,这是对仲裁程序的违反。另外,在本案中,对A公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处理,然而实体问题却是由仲裁庭审理,在实践中常常导致程序审理和
4、实体审理的脱节。第二,本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款),仅仅只是第402条所言之合同(受托人以自己名义与第三人订立的合同)中,与其他条款相同的一部分?还是独立于合同而存在的另一项协议?对此,若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分(贸仲就是如此处理的),则适用第402条的结果是,该合同直接约束委托人和受托人,并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此,在受理仲裁申请或处理管辖权异议时,一并处理了程序问题和实体问题,这又返回到前述第一个问题,有违“先审后裁”的原则;但是,若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议,则适用第402条的结果则是,该合同直接约束委托人和第三人。
5、而该仲裁条款能否适用第402条的规定,而直接约束委托人和第三人?于此,本文将分别从实体法及程序法的角度,探讨以上列案型为代表的,仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义,除与第三人订立合同之外,尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法,那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人?此一问题及其解答,关涉的是规范法律关系2.然而,在实务中,应如何经由事实法律关系,而达致该规范法律关系?这是本文拟将解决的两个问题。二、对合同法第402条的实体法解读1.第402条:间接代理制度的除外情形在大陆法系,代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系,代理是一种契约关系,它更关注代
6、理人和被代理人之间的“内部关系”。英美法上的代理,是以代理人公开被代理人的程度为标准,区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。3所以,两大法系的代理制度并非一事,差异明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类,然而详究之,“字词”之相近,隐含着“文义”之巨大差异。因而,对合同法第402条的规范意义的探讨,应立足于我国民事立法的传统,以大陆法系之“法言法语”予以解释。我国原有的民商立法及民法学说上,仅承认所谓的直接代理制度,并不认同间接代理。但在外贸经营活动中,却长期存在外贸代理制度。在该项制度中,作为代理人的外贸出口公司,得以自己的名义,而非被代理人的名义进行代理行为,与直接代理明
7、显不同。合同法以这种类型的外贸代理为实践基础,又借鉴了国际货物销售公约中的相关规定,正式承认了间接代理制度,4具体体现在合同法第402条及第403条。自合同法颁行后,我国的间接代理制度分为如下两种类型:一是合同法第402条和第403条规定的间接代理制度,二是第22章规定的行纪合同。严格地说,行纪合同侧重的是委托人和行纪人之间的契约关系,这与代理侧重于代理人以被代理人名义实施的法律行为不同。第402条规定,可以分解为三层含义:首先,“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立合同”,这是典型的间接代理制度。其次,“该合同直接约束委托人和第三人”。这种法律效果是直接代理所生。也即,该条前段
8、所规定的间接代理转化为末段之直接代理。而转化的条件就是该条中段所言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”。因而,单就条文形式,如若严格地讲,第402条只是构成了间接代理制度的除外情形。当受托人以自己名义与第三人订立合同,而第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的委托代理关系的,此时,仅构成直接代理,从而该合同直接约束委托人和第三人。只有在受托人以自己名义与第三人订立合同,并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之间的代理关系时,才构成间接代理,合同约束的是受托人和第三人。所以,第402条之规定,虽然在前段规定了间接代理之存在,但它侧重的是从间接代理向直接代理的转化,是一种“
9、转致”规范。2.第402条所言之“合同”概念,能否涵括仲裁条款?如上所述,受托人以自己名义,在委托人的授权范围内,与第三人订立的合同,经该条中段之“转致”条件的实现,直接约束委托人和第三人。然而,当受托人以自己名义,在委托人授权范围内,与第三人订立的仲裁条款能否适用该条,从而约束委托人和第三人?换言之,第402条所言之“合同”,能否涵盖仲裁条款?为解决合同争议所立的仲裁条款,之于合同,是有其独立存在意义的,而不能认其与合同其他条款一样仅为合同之一部分。这也就是学理上所谓的仲裁条款的独立性,实证法上主要体现在合同法第57条和仲裁法第19条。上述两条均未就合同自始无效或不成立的情形下仲裁条款的有效
10、性问题作出规定。在自始无效或不成立的情形,可能产生返还财产、信赖损害赔偿、缔约过失责任等,如对此有争议,实在法仍应明确规定,仲裁条款依旧有效,这样,才不违背当事人立约时订立仲裁条款的初衷。仲裁条款,相对于合同,不仅有其独立存在性,而且就实质而言,其并非我国合同法上合同之一种。尽管仲裁条款也是当事人之间的一种协议,但是其终究不能与合同划等号。这是因为,仲裁条款规定的是,对合同纠纷的程序救济条款,涉及的是程序事项。而合同的内容涉及的是当事人之间的实体权利义务关系。因此,二者间的差别甚为明显。综上,因为仲裁条款独立于合同而存在,故不得认其为合同之一部分,而是作为一种独立性的协议而存在的。另外,因仲裁
11、条款规定的是程序性事项,并非第402条所涉合同(受托人以自己名义,与第三人订立的合同)之一种。3.第402条是否存在法律漏洞?法律漏洞,乃指法律体系上之违反计划的不圆满状态。, 5据此定义,法律漏洞的构成须具备以下两类要件,其一为不圆满性。“漏洞”一语已指出不圆满性。因此,只有当法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时,才有提及“漏洞”的可能。6然而,也不能认为,法律的“漏洞”并非“未为任何规定”,毋宁是欠缺特定——依法律的规定计划或其整体脉络,得以期待——的规则。7其二为违反计划性,即前项之不圆满性违反法律体系之规范计划。此处所谓作为法律基础的
12、规整计划,则必须透过法律,以历史解释及目的论解释的方式来求得。8另外,学理上对法律漏洞有多种分类,务期对各种法律漏洞能有比较明确的说明,从而对这些漏洞的补充提供较好的说明。9本文采明显的漏洞和隐藏的漏洞这一分类。所谓明显的漏洞,是指法律对依规范的意旨应予规范的案型,未加规范的情形;而隐藏的漏洞,是指法律对应予规范之案型虽已加规范,但却未对该案型之特别情形在规范上加以考虑,并相应地以一个特别规定加以处理,则这种应有之特别规定,亦即对一般规定之限制规定的欠缺的情形。10本文所论案型中,仲裁条款独立于合同而存在,并且其规定的是合同争议解决办法的程序性事项,这有别于规定当事人实体权利义务之合同,所以不
13、能经由法律解释的途径,认仲裁条款属于第402条所言之“合同”之一类。因为,“法律解释有其文义范围性,即法律解释必须在文义所及的范围内为之”。11并且,衡诸立法目的,本文所论案型应予规整。依第402条之规定,受托人以自己名义与第三人订立的合同,经由该条中段“转致”条件,直接约束委托人和第三人。然而,受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款,即使满足了相关要件,也不能适用第402条的规定,这是因为仲裁条款并不等同于合同,已如前述。此外,合同法并非仅关涉实体权利义务关系,而是对相关程序性问题亦一并纳入,如该法第57条、第128条、第129条都涉及到仲裁程序或仲裁条款的问题。综上,本文所论案型的存在,表
14、明第402条出现违反计划之不圆满性。即,法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,换言之,对此保持沉默,有法律漏洞之存在,应无疑义“。12所以,本文认为,第402条遗漏了”受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款也能适用该条“这一案型,应予以规范。4.若存在漏洞,应以何种方法予以补充?认定法律漏洞之后,便是漏洞补充的问题。13法律漏洞的认定是漏洞补充的前提,二者是先后两道连续的操作过程。在法律漏洞的认定上,重要的是一个应被规范的生活事实,根本未被规范,或未被作妥当的规范。14而法律漏洞的补充乃是对法律漏洞认定过程的继续,其任务是采用各种方法消除漏洞,维持法律体系的完满状态。法律漏洞的补充方
15、法有多种,包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充。因本文所探讨的案型仅关涉目的性扩张这一种漏洞补充方法,故下文仅对其略作些论述。目的性扩张,系指对法律文义所未涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之包括在内,为贯彻规范意旨,乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。15之所以为目的性扩张,是因为存在目的地扩张式价值判断矛盾16,即系争案型与系争法条文义涵盖之案型出诸同一立法目的,而系争法条却未将之纳入而出现价值判断矛盾。因此,衡诸法律目的或其基本思想,系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭,而不足贯彻其规范意旨,遂依规范意旨将本应包括而未包括在内的案型,纳入系争法条之适用范围。实务上,作目的性扩张之操作流程为:首先认定法条存在漏洞,且该漏洞须为明显的漏洞。因为,填补明显的漏洞多采目的性扩张或类推适用的方法;17而填补隐藏的漏洞,大多是透过目的性限缩。18其次,将文义所未涵盖之类型,加以审视,确定该类型与文义所涵盖的类型,出诸同一规范意旨。最后,依扩张的包括作用,将该文义所未涵盖而合乎规范意旨之部分类型,包括在该法律的适用范围之内,以完成其漏洞补充。19具体到本文所论案型,应采目的性扩张的方法,而非类推适用,以填补法律漏洞。在理论上,目的性扩张与类推适用之间的区别是至为明显的,即前者是直接诉