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1、文章来源 毕业论文网 浅谈软法国内化的演变及其存在的问题文章来源 毕业论文网 【摘要】当今罗豪才教授关于软法的开拓性研究很有影响。通过对软法国内化演变的追溯，可以发现软法理论的特点在于强调软法的实效性。软法论者以能否运用国家强制力保障实施这一标准，将扩展后的法范畴划分为软法和硬法，其实质是从保证法实效实现的要素角度对法进行的一种新的划分。但这种划分造成了保证法实效实现中的二要素——认同与强制的机械分离，特别是在软法的触角从社会法领域延伸至国家法并导致国家法领域“一分为二”之后，更引发了软法理论与既有的国家法理论之间的冲突。同时，在目
2、前我国法治环境质量不够好的情况下，不适当地提倡软法会加剧“硬法不硬、软法不软”情况的发生，这对我国法治进步容易产生始料未及的负面影响。因此如何真正推进法治，包括真正实现“软法之治”，是目前软法研究中首先绕不过去的重要问题。【关键词】软法;硬法;认同;强制;国家法【写作年份】2013年【正文】前言近年来，罗豪才教授对我国法学研究做出了诸多杰出贡献，其中对国内法理论的贡献除了他倡导人权保障理论、司法审查理论以及行政法的“平衡论”之外，就是他的“软法”理论。他的软法理论成果最集中反映在他和宋功德合著的软法
3、亦法：公共治理呼唤软法之治(法律出版社出版，以下简称软法亦法)一书中，影响最大。遗憾的是，“软法亦法”理论迄今很少受到批评，或者说，除了罗豪才教授和他的弟子们不断推进他们的研究之外，很少引起法学界，尤其是法理学界的响应。罗豪才教授自己也说过：“由于缺乏有力的理论支撑与学术批评，软法之治之推动法治目标实现方面显得不确定和不稳定。”1 因此，除了对这一有重大影响的观点表示尊重之外，笔者认为还需要对这一重要观点进行必要的商榷和补充。这样做，乃是为了使这一理论更加完整、更加令人信服。正如罗豪才教授在通过软法的治理一文的开头所说：“尽管准确地追
4、根溯源很难，人们对于‘软法’的初次使用或许会有争论，但是毫无疑问这一术语最先是在国际法领域中出现的。”2 软法通常是指国际法主体间达成的非严格意义上的国际法的协议，包括非条约义务 ( non - treaty obligations)、国际组织决议等。“软法”这一术语后来又用于描述欧盟的一些类法律文件，如：行为规范 ( codes of conduct)、指针( guidelines)、沟通交流 ( communications) 等。现在加拿大、美国、澳大利亚等国的法律书刊中也日益受到关注。“软法”有多种表达
5、形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。在此，关于“软法”的称谓我们先表示一点意见。软法是对“Soft law”的一种翻译，但是“soft”作为形容词可以翻译为“柔软的、柔和的、温和的”，在笔者看来，“柔”才是“soft”的核心意思，不知倡导软法的学者在翻译“Soft law”的时候为何不用“柔法
6、”。也许是考虑到在国内的法学著作中，软法一词已早有人用之，而“柔法”却少有出现。然而，软法学者倡导的软法，其内涵与早先人们关于软法的习惯用法已大相迳庭。软法最初的习惯用法是指那些本应具有法律实施效力的法律在现实中没有充分发挥其法律效力，例如，有的文章称国内有些法的实施效果极差，因此可以称之为“软法”、甚至称之为“豆腐法”，可见，“软法”的用法是突出其实效性差，需要国家加强其实效性，相应地“硬法”或者“刚法”则是强调其实效性强，实施效果好。但
7、是现在软法论者所指的软法是指那些具有实效性，但是却不需要国家强制力保障实施的规范。软法理论最先遭受的误解，可能就是源于“软法”一词在用法上的偏差。也许软法论者认为用词不重要，重要的是在于软法所表述的对象，但是从修辞学上来说，一个理论被他人接受的程度以及其传播的广度与其称谓还是有莫大的关联。可能软法论者最初的目的，就是想借助软法新旧用法的差异性，引发学界对软法的关注、思考和讨论，最终使所有人的关注点从词语本身过度到词语所要真正表达的对象上来。在这里，我们先表示这点异议。但为了有利于展开讨论，我们仍然在本文中使用“软法”一词。近年来，我国的软法论者除
8、了延续软法在国际法领域中的适用之外，更多尝试着软法概念的国内化适用问题，即赋予软法概念新的内涵和外延，以提供分析国内法治建设的新路径。软法概念的国内化适用，首先涉及软法内涵外延的重构，北大软法中心的学者们为此做出了很大的努力，并出版了相关著作。本文仅通过分析软法概念国内化演化的过程以及对“软法亦法”主要观点的分析，侧重从保证法实效实现的要素角度出发，揭示出目前软法理论与既有的国家法理论与制度之间的冲突，以及目前情况下不适当地强调软法的作用可能给法治建设带来的负面效果，以期待该理论的研究能更加全面、更加完善。一、软法概念国内化的演化(一)法范围由国家法向社会法的扩张&md
9、ash;—以约束力为根据国内学者早期引用的软法概念是西方学者弗朗西斯。施尼德 ( Francis Snyder) 对软法的经典性描述，即软法是“原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则。” 3从这一界定出发，我们可以得出软法论者最初所述的软法具有以下三个特征：首先，软法属于行为规则的一种;其次，软法是不具有法律约束力的行为规则;最后，没有法律约束力的行为规则仍具有实际效力。我们可以从这一软法的经典叙述中看出，“实际效力”或“实际约束力”是软法被称之为法的根本特征。观察上述定义下的软法，显然其参照物是传统
10、法律，在我国学者的论述中主要是指“国家法”，如有学者认为“软法”是缺乏“国家法”的拘束力，但却意图产生一定规范效果的成文规范。4 这里需要注意的是，传统法律的基本含义是其有法律效力的，没有法律效力的规则当然不能称之为法律，然而软法学者则提出有“法律效力”还是有“实际约束力”作为区别法与非法的主要标准，即一部分法可以没有法律效力，只要其具有“实际约束力”。也有些学者使用“硬法”作为软法的参照物，但是，他们所指称的“硬法
11、”，究其实质内涵而言，是“国家法”的同义词。如有学者认为“硬法(Hard Law) 指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。它们具有‘国家法’的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施;软法 ( Soft Law) 指不属于上述传统法范畴的规则体系。 后来的软法学者大多认为软法的外延还应该包括”法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款(硬法中的软法)“ ，从”硬法中的软法“这一表述中我们可以发现这种转化的过程，但我们认为作为一个对称的概念，硬法和软法应该是界限清晰、互不包含的，之所以出现这种表述，主要在于学者们常常在国家法的同义语上使用”硬法“。
