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1、激进与保守的和谐中国司法改革的中庸之道到今年为止，提出司法改革的标语已经七八年了。在这段时间里，中国的司法改革风起云涌，大刀阔斧,无疑是获得了很大的进展。但是,从法制的精神上看,这样的司法改革总还是存在诸多问题，并没有真正“依法”进行。我们今天讨论的“先例判决制度”,大概就是其中一种典型的体现。今天借助讨论先例判决制度问题，索性就将司法改革的问题一起说说我的见解。 一、中国的司法改革要不要依法进行 提出这个命题，仿佛很奇怪,其实一点也不奇怪,我说的是现实的实际问题。中国的司法改革是不是要依法进行，是从提出司法改革的标语之时就没有解决好的问题,到目前也始终没有解决好。我觉得，国内的司法改革始终也
2、没有真正做到依法进行。其实，作为一种法治国家，凡事必须依法进行。在任何一种国家,司法制度并不一定都是完全健全的,虽然本来制定的时候是健全的,但是随着社会的进步和发展,司法制度落后于现实需要，也就会浮现不健全的问题,因此司法改革也是必须进行的。这一结论是完全对的的,是不可怀疑的。中国的法律制度需要进行司法改革，也是千真万确的，不可怀疑的。 中国是一种法治国家,司法改革必须依法进行。这样说，任何人都是批准的,都是赞成的。可是,在已经实行了的七八年的司法改革中,究竟做没做到依法进行,需要进行检讨，通过深刻检讨,才可以得出恰当的结论。 可以说出一种事实千真万确的事实,这就是，中国的立法机关至今为止,并
3、没有通过任何一种有关司法改革的法律，但是,司法机关的司法改革却是在如火如荼地进行着。在既有的司法制度中,有某些或者诸多已经不再和法律上写的制度完全一致,有了很大的变化了，新的司法制度已经在产生并且在实践中进行着。这样的事实阐明,诸多的司法改革措施并没有依法进行，而是司法机关各行其是,各自为战,“自主进行司法改革”。因此,就有一种很故意思的比方,在电影地道战中,民兵连长向坚守在地道中的民兵喊标语:“你们要各自为战！不许放空枪！开火！”目前的司法改革形势就像这个游击战同样，最高领导下的口令就是“各自为战”,然后一声“开火”,司法改革就开始了。就在司法改革刚刚开始不久，那时候我还在司法机关。我到日本
4、早稻田大学访问，借机考察日本的司法改革形势和措施。日本学者简介了日本的司法改革动因、重要思想和立法机关有关司法改革的立法状况，阐明立法机关已经通过立法,设立司法改革委员会,限期两年,做出司法改革方案，并须通过立法机关的审议。通过者，进行改革，未通过者,解散司法改革委员会，一切照旧。我也简介了国内的司法改革形势以及各司法机关的改革措施。日本学者听后感慨地说:“中国的司法工作者真是幸福啊!”我问为什么幸福，她说，不用通过立法程序，司法机关就可以自己进行改革,在日本是想也不敢想的事情。我听了这句话后来,感到真的很难受。这事实上是对中国法制的中肯批评啊！ 事实上,国内的司法改革的确是在各自为战!细数各
5、司法机关所进行的司法改革,波及到司法制度的方方面面,多种招数层出不穷,可是没有几种司法改革措施是通过立法机关审议通过的。差不多都是最高司法机关一种文献,就通过了司法改革措施，就成了全国的司法制度。 例如,全国法院已经实行近年的“审判长负责制”就是其中一种。在人民法院组织法中,在三部诉讼法中，都规定了审判长制度,但是审判长就是审判一种案件组织起来的合议庭的负责人,案件审理结束,合议庭也就解散了，审判长也就不存在了。可是通过司法改革的审判长制度，审判长已经成了一种正式的审判职务,成为了一种官衔，它的职责就是负责领导合议庭的审判工作。同步，合议庭也成了法院的一种正式的审判组织，从属于审判庭之下，成了
6、法院的常设机构。还例如，全国检察机关根据法律规定,是检察长负责制,各级检察员对本级检察长负责。但是通过司法改革,各级检察机关都设立了主诉检察官,有的尚有了“主办检察官”、“主侦检察官”，五花八门。同步赋予主诉检察官多种职责,使其成为一种正式的检察职务。可是，这些在人民检察院组织法中,以及在三部诉讼法中，都是没有规定的。 仅举两例，就已经可以看出我提出这个命题的必要性了。如果司法改革仍然这样进行,国家的法制将会如何，不得而知。说这样的话并不是耸人听闻,由于不依法进行的司法改革,最后的后果就是使法治受到破坏。 二、究竟哪一级司法机关有司法改革的权力我说的这个题目仿佛有一点挑衅性，似乎是说只有有权的
7、司法机关才有权进行司法改革。其实也不是这个意思。我说的是究竟哪些或者哪一级司法机关才有权进行司法改革。司法机关的概念大概有三种解释,第一种觉得只有法院才是司法机关,第二种觉得法院和检察院都是司法机关,第三种觉得但凡波及司法工作的机关都是司法机关，例如公安机关、司法行政机关等等。这些解释都是有根据的，但是从司法改革的角度而言，应当采用第三种意见，这些波及到司法工作的机关,都应当觉得是司法机关，都应当进行司法改革。 那么究竟是哪一级司法机关才有权进行司法改革呢?按照目前的司法实践和号召,各级人民法院、检察院、公安机关、司法行政机关等等，都负有司法改革的重任,都要进行司法改革。特别是基层司法机关，更
8、要进行司法改革,由于基层司法机关是司法工作的基本，基层的司法改革搞好了，司法改革才会真正有坚实的基本。因此，司法改革的任务层层加码，基层司法机关的领导是不是称职,司法改革与否有成果是衡量其政绩的重要原则。就是我们目前所讨论的“先例判决制度”,也是基层法院搞起来的，是基层司法改革的成果。 可是，一种值得严重注意的问题就是,如果一种基层法院搞一种司法改革，例如就是“先例判决制度”，那么全国共有三千多种基层法院,就要搞出来三千多种类似的新“制度”,这样一来,中国尚有统一的审判制度吗?中国还是一种统一的法治国家吗？这样的后果可以说很可怕。 其实，这种状况已经浮现了。在司法改革初期，各地法院都在制定自己
9、的诉讼证据规则，据说全国已有三百多种法院制定完毕了诉讼证据规则。诸多律师诉苦，三百多种诉讼证据规则。在每一种法院来说,都是自己操作的规则；但是,对律师和当事人而言,在不同的法院诉讼，就要掌握不同法院的诉讼证据规则，这是极为艰难的。因此,诸多人提出，与其全国三千多种法院或者三百多种法院在诉讼证据规则上违法,还不如让最高人民法院自己违法，毕竟最高人民法院“违法”的做法还可以统一全国法院的规则，而不至于搞成全国法院诉讼证据制度的混乱状态!最后，最高人民法院自己搞出了民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则,总算结束了各地三百多种“诸侯”的证据规则的“分封”! 可见,各个基层法院或者各个基层司法机关都进行“
10、司法改革”的话,这样的司法改革决不是法治统一条件下的司法改革。国家不需要这样的司法改革！ 接下来的问题就是，最高司法机关是不是就有权力进行司法改革呢?目前的现状是,司法改革的总体进行就是在最高司法机关掌控之中，在最高司法机关的指挥下进行。 我们既然说到了诉讼证据规则的问题,那就还以其为例。诉讼证据制度是国家的基本诉讼制度的内容，规定和制定诉讼证据规则，应当是国家法的职责,是诉讼法应当规定的内容。这些制度的基本问题应当是由法律规定的，而不是司法机关规定的。司法机关应当在诉讼法律规定的基本诉讼证据规则的大框架下，对于具体的操作措施作出规定。但是,证据种类、证据效力、证据认定、证明责任等等重要问题,
11、司法机关无权规定。 可是，我们看看最高人民法院有关民事诉讼证据规则的解释和有关行政诉讼证据规则的解释，有多少是超过了自己的司法解释的权力，作出的是立法才可以规定的内容呢?例如,有关当事人举证时限，就是当事人在诉讼当中到什么时候为止不能再提出证据的规定,三部诉讼法都没有做出限制性规定,那就是在整个诉讼阶段都可以提出证据,只要是判决没有最后发生法律效力。这样的规定不是较好,但它也是法律规定,在没有修改之前，任何人和任何单位都不能变化它。可是，有关民事诉讼证据规则的司法解释就是规定了举证时限,超过时限所举出的证据一律不采信！司法解释变化法律的规定，当事人如果较真,提出一种司法解释违法的诉讼,那么应当
12、由谁管辖、由谁进行裁决呢？因此,我的结论是: 第一，波及到国家主线的诉讼法律制度和司法制度的改革,任何人和任何司法机关都无权擅自进行改革，必须通过立法机关,通过立法程序修改立法,才可以进行改革。任何擅自变化现行立法的“司法改革”，都应当以破坏法制论处。 第二,不波及到国家诉讼制度和司法制度的工作制度，需要改革的,可以进行改革,但是需要全国统一进行，必须有国家最高司法机关,涉及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等，作出统一的改革规定,从上至下的进行,不得各行其是,导致司法机关工作制度的混乱。 第三，波及到各个司法机关互相协调的工作制度问题,如果需要进行改革,应当进行协商,提出妥善的方案
13、，不得各自为政、各行其是。 第四，各级司法机关对于各自的工作制度进行改革，如果不波及到其她上下级司法机关和横向司法机关的协调和协作，可以自行进行,但是应当通过上级的批准。波及到横向关系的改革，必须进行协调,不能各自为战、各行其是。三、“先例判决制度”是不是符合法律规定的审判制度 说到目前，才开始说到所要讨论的问题上来。中原区法院进行司法改革,发明了“先例判决制度”,实行以来，效果良好，受到各界的注重。对于这样的一种新生事物、一种充足体现了首创精神的司法制度,究竟应当采用什么样的态度，似乎也是一种问题。 按照道理，对于新生事物，对于群众的首创精神,是应当尊重的,而不是做小脚女人，指责这也不行、那
14、也不行!可是，司法制度和诉讼制度是法律规定的制度,是国家的基本制度,如果仅仅是为了考虑尊重新生事物、尊重群众的首创精神，是不能解决问题的。如果在司法改革中,在诉讼制度上,人人都可以发明新生事物,人人都可以有首创精神，那么司法制度和诉讼制度就不再严肃，就不再权威,就不再是铁的制度了。那么，体现革命精神的改革，不就是破坏法制吗?未经分析就得出对“先例判决制度”否认的结论，是不对的地。我们还是要先研究“先例判决制度”的含义。按照中原区法院的说法，“所谓先例判决制度，是指通过某种程序被确认的先例判决对此后解决同类案件具有一定的拘束力,其她合议庭或独任审判人员，在解决同类案件,若无其她特殊状况浮现时,应
15、当参照。”其目的，就是“建立该制度旨在强化审判委员会的指引作用，规范法官自由裁量权，协助法官对的合用法律，实现公正与效率。” 根据我的理解,先例判决制度就是在典型案例指引的基本上，向判例法的过渡,或者说是典型案例指引和判例法之间的中间状态。它否认典型案例指引制度，但是又不能实行判例法，不得已而采用的一种变种的措施。它的核心词在于：第一，拘束力,第二,制度。 在国内法院长期以来实行的典型案例指引的措施,是行之有效的指引法律合用的措施。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的结识，统一对法律的理解。要明确的是，典型案例指引不是一种制度，典型案例也不具有拘束力，而仅仅是
16、对法律合用的指引或者参照。法官所要竭力理解的，还是法律自身。目前提出的先例判决制度,一方面的一种核心词是“制度”。对先例判决制度既然称之为一种制度,那就应当拟定究竟是什么制度，是司法制度、诉讼制度还是工作制度。由于这种制度已经波及到了对具体案件的合用法律问题，固然就不是工作制度，也不是一般的司法制度,而是诉讼制度。那么，既然是一种司法制度,是不是基层法院就可以创设呢?是不是就可以绕开法律自己做出规定呢？我想是不可以的。 另一方面,第二个核心词,是先例判决制度规定先前的判决对后来的判决具有的“拘束力”。既然说到先例判决的拘束力，那就是判例法。拘束，就是受限制；拘束力,就是照办的力量；后续判决必须接受先例判决的拘束力，就是说后续判决必须受到县里判决的限制,就是根据先例判决照办,否则就是违背法律。既然先例判决对于后续判决具有
