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1、浅论效力待定合同内容摘要:效力待定合同（学理上的说法）是一类性质较为特殊的合同，长期以来未有统一的定义，“效力待定”和“效力可追及”两种具有代表性的论述虽各有千秋，但笔者认为尚不全面或过于绝对。或未能述清该类合同的效力因法律事实或行为的影响而显现于外部之前的内部机理，或未能充分体现合同法的立法宗旨和社会价值，故笔者在文中提出“效力隐藏可变”合同的观点。隐藏是合同成立后效力存在的状态，即以肯定合同效力的确定性为前提基础；可变是特性，即承认法律事实或行为对“已确定之效力状态”的影响。并就其包含的几种合同分别浅谈笔者的认识及对“效力隐藏可变”合同之意义的理解。关键词：效力待定，效力可追及，效力隐藏可
2、变Key words: the effectiveness of Uncertain，the effectiveness of recoverable，effectiveness should be hidden and inverted一效力待定合同概述再讨论效力待定合同之前，有必要先对合同效力做简要表述。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。这个“法律效力”是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，
3、要当事人履行合同并承担违约责任。同时合同的效力还应当具有对外的“对抗力”，即合同不容外人侵犯，尤其是来自法院及政府行政机构的不当干预。我国新合同法第三章专设“合同的效力”。“合同的效力”从以往一个主要限于理论研究 中使用的概念，成为一个为现行法律明文规定、不可回避的现实法律问题，对其进行理论上的探讨也就更具有了实践上的意义。同时新合同法加强了对合同当事人的约束力，提高了合同的对抗力，扩大了合同的效力范围，完善了合同的效力体系，与经济合同法、民法通则相比，弥补了它们各自的不足，确为一大进步，对于维护缔约当事人间的法律关系，维护社会公益等均有重要意义。根据合同法理论、合同法的现行规定及司法实践，我
4、们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。本人在学习当中对于效力待定合同颇感兴趣，在此试论对效力待定合同的初浅理解。通常认为，效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。效力待定合同大致包含三种类型，即限制民事行为能力人订立的合同；无权代理人订立的合同；无处分权人订立的合同。合同法第47条、第48条、第50条分别作出了规定。目前多数学者认同“效力待定”说，但具体表述也不尽相同。王利明教授认为效力待定合同是指合同成立以后，是否已经发
5、生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003版，第223页。杨立新教授认为效力待定合同是指合同效力还没确定，需要由享有追认权和撤销权的人依法行使权利，决定合同的效力是有效还是无效杨立新：合同法总论（上），法律出版社1999年版，第176页。史尚宽先生将其称为“效力未定”，含义相当于“效力待定”，“效力未定”，有时又被称为不确定的无效或浮动的效力。还有的学者认为效力待定合同之发生情形主要包括三种情况：“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定代理人的承认才能生效；二是无权代理人以本人名义订立的合同，必须经
6、过本人追认，才能对本人产生法律拘束力；三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。”本人认为“效力待定”说综合以上表述，表达的核心含义是：1合同成立之后，效力处于非有非无的状态，即一种中立状态。王利明教授这样表述：效力待定合同的效力既非完全无效也非完全有效，而是处于一种效力不确定的中间状态王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003版，第224页。2合同的效力成就取决于一定行为或事实的发生，如追认权人追认、撤销权人撤销及无处分权人取得财产处分权的事实等，使合同效力归于确定。但是我认为“效力待定说虽从一定程度上反映此类合同的共性，可是将合同的效力定义在有效和无效
7、之间，认为其处于悬浮的不稳定状态的观点，这与合同本身应体现的价值和功能有所偏颇。合同法的功能应该是在根本法律规则约束 下最大限度促进交易、保护交易安全和善意第三人的利益（我认为善意第三人之利益实际上是社会利益的一种提炼），维持社会经济秩序、保障社会主义市场经济稳定、健康、快速发展等等。试想如果这类合同的效力是浮动的，那么缔约当事人在签订合同后权利义务的状态也是不稳定的，几乎没有哪个善意的民事主体愿意签订和履行权利义务不确定的合同。基于此，谢怀栻等先生认为效力可追及的提法更为合理。效力可追及合同是指合同的主体资格欠缺，但经有权人追认后自始有效，追认前自始无效的合同谢怀栻：合同法原理，法律出版社2
8、000年版，第98页。此定义强调此类合同的效力并非“待定”，而是“确定”，在其被有权人追认之前自始无效，追认后自始有效。我认为效力可追及说肯定了合同效力的确定性，它的意义在于阐明了合同的效力并未处于悬而未决之状态，体现了法律赋予合同效力的地位，更能反映合同效力的价值属性。当然“效力追及说”也有不当之处。其中对“在其被有权人追认之前自始无效”的阐述过于绝对，因为追认之前的情形可分为两种：1在已经发出催告的基础上，既定性追认之前合同是无效的，无论其初始隐藏状态是有效还是无效；2从时间上划分未发出催告之前也属于追认之前，此情况下我认为应根据具体情况确认此时合同的效力。比如善意第三人甲与限制民事行为能
9、力人乙签订一份合同，合同内容未失公平，没有侵害乙的权益，但事实上乙所实施的行为与其精神状态不适应（乙并不能完全辨认自己的行为）。双方自愿履行合同内容，履行期间未出争议，甲自合同届满之时仍不知乙是限制民事行为能力人，届满后甲知晓乙的情况，但未提出催告，此时合同应当有效，即其初始隐藏状态是有效的。目前这两种较有代表性的学理说法也不能涵盖这类合同的全部特性。我认为此类合同实质在于其效力的“隐藏可变”。隐藏是合同成立后初始效力存在的状态，即前提基础是肯定效力的确定性；可变是效力的特性，即承认法律事实或行为对“已确定之效力状态”的影响。综合起来可表述为合同自成立后，合同效力处于确定且隐藏的状态，一定的法
10、律事实或行为可进行明确从而使其取消隐藏，明确后的效力状态，或同于成立时之状态，或为变更后之新状态。具体内涵是：1合同自签订后效力状态确定，即或者有效，或者无效；2“未定”或者“待定”价值在于所指的应当是“确定之效力”的存在形态并非人所共知的情形，而非效力本身不确定。易言之，“确定之效力”的状态是“隐藏的”，不能够直观地予以显现，需要一定的法律事实或行为予以明确；3法律事实或行为进行明确后产生的结果有四种：仍然无效，仍然有效，由无效变更为有效，由有效变更为无效；4与“有效合同”、“无效合同”、“可变更可撤销合同”的本质区别并非效力的不确定，而是“确定之效力”的“隐藏状态”。二限制民事行为能力人订
11、立的合同合同法第47条规定:限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效，（但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、健康精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认）。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代表人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 善意相对人中的“善意”是指第三人在签订合同之时并不知道或不应知道对方是限制民事行为能力人。撤销权专属于善意相对人。法定代表人即限制民事行为能力人的监护人，民法通则第18条对监护人的职责权利与民事责任做出了明确规定。根据法条，我认为：1.追认的前提是相对人行驶催告权，即无催告，无追认。2.法定代表
12、人的追认效果是合同自始当然有效。拒绝追认的效果是合同的自始当然无效。3.追认是单方意思表示，无需相对人同意即可生效。追认的方式当以明示方式作出（包括法定代表人实际履行合同的行为），追认中非经相对人同意不得附加任何条件。4.催告和追认的目的是避免合同效力长期处于“隐藏”状态。对于该项合同在成立之后、明确之前是否当然无效呢？我认为应当分情况确认。1.相对人是善意。（1）当合同未届满，隐藏状态当然无效。这是法律对限制民事行为能力人保护的体现，为了平衡善意第三人的利益，法律赋予其催告权和撤销权。（2）当合同届满后，如果合同订立符合公平、自愿、平等的原则，且均按约履行并且对限制民事行为能力人无事实上的权
13、益损害，同时善意第三人没有催告，我认为订立后隐藏状态应当有效；如果合同订立对限制民事行为能力人有损害，合同隐藏状态应当无效。但同时也应视具体情节考虑对第三人利益的保护。2.相对人非善意。即明知对方是限制民事行为能力人仍与之签订合同，在合同成立后隐藏状态是当然无效，应当依法进行催告和追认适合同效力明确，在追认之前对限制民事行为能力人权利产生损害的，由非善意相对人承担责任。三无处分权人订立的合同合同法第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人的追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无处分权的本质是在不具有对财产的原权的情况下处分财产，从而对财产真正的权利人的利益造成损害的无
14、权行为。财产权是人的一项基本权利，是法律予以保护的基础性内容，侵犯财产权即使侵犯了人的基础权，所以无处分权人订立的合同，在被追认和无处分权人获得处分权之前隐藏状态当然无效是合理的。为了平衡真正权利人的利益和善意第三人的利益之间的关系，对于善意第三人已经取得的权利如何处理呢？我认为，根据合同法保护善意第三人的利益，维护交易安全与稳定的宗旨，善意第三人在合同成立之后取得的财产权利是有效的，以善意取得制度不负有返还真正权利人财产的义务。即使合同明确后仍归于无效，也不能对抗善意第三人对财产善意取得的权利。真正权利人因此而造成的损失，应当根据侵权的内容要求行为人承担损害赔偿责任。四无权代理人订立的合同与
15、表见代理人订立的合同合同法第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在这一部分将无权代理和表见代理一同讨论，源于两者间在理论认识和司法实践中的密切关系。首先说明，无权代理本身具有广义和狭义之分，广义的无权代理包括狭义的
16、无权代理和表见代理。合同法中的无权代理应指狭义无权代理。我认为无权代理和表见代理存在的主要区别是:1.狭义的无权代理所要传达的意思是合同的效力是否及于被代理人，取决于被代理人的意思表示。即被代理人追认，合同对被代理人产生约束力；被代理人拒绝追认，合同对被代理人不具有效力，责任由行为人承担。表见代理所要传达的意思是合同效力是否具备，取决于相对人的属性。及相对人是善意，那么合同自订立后隐藏状态有效，对被代理人有约束力；本人不是善意，那么就属于狭义无权代理所调整的范畴，不属于表见代理。所以表见代理认定的关键是相对人是否属于善意。2.在狭义的无权代理中，合同在订立之后隐藏状态是处于当然无效的状态，相对人的催告是基于希望被代理人变更或肯定合同的隐藏效力的意思表示，被代理人是否追认的单方行为直接决定合同效力明确后的属性。而当符合表见代理构成要
