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1、从外资并购食用油企业谈反垄断法的适用和完善、外资并购对国内食用油行业的影响从 2007 年开始，由于食用油价格的大幅波动，国内很 多人士都在关注国际资本对国内大豆和食用油市场的争夺。 而在刚刚过去的 2008 年，海关总署更发出预警，指出外资 企业在我国粮食领域的控制力正在加强。食用油价格在近两 年经历了过山车式的涨跌， 原因是什么呢 ?首先， 我国食用油 原材料不能满足市场的需要，我国大豆进口量已占全球的 1 3，而原料进口又被跨国粮商所垄断；其次，跨国粮商控 制了我国食用油加工和销售 70的份额。 外资食用油企业在 我国市场上所占的比重在日益增加，我国企业在竞争压力下 纷纷选择合资或被收购
2、。 如今，国内消费者所熟知的金龙鱼、 鲁花、福临门、胡姬花等知名品牌，都已有外资背景。跨国 公司对国内 97 家大型食用油加工企业中的 64 家已实现参股 或者控股， 占其总股本的 66。 由于我国食用油市场开放比 较早，加之当时法律法规还不健全，导致外资在食用油加工 和销售领域基本形成垄断态势，使国家宏观调控的难度加 大。众所周知，外资并购有其积极的作用，如有利于引进国 外先进科技和管理经验、提高我国企业实现规模效益和增强 企业竞争力等，但与此同时消极作用也不容小觑。外资并购 可能导致垄断势力的形成，从而严重制约我国传统产业的发 展，严重影响我国粮食宏观调控的效果， 甚至危及国家安全。 在
3、WTO 的框架下， 如何运用法律手段引导和规范外资并购， 扬长避短，防范风险，是我国立法者和行政管理者急需解决 的重要问题。二、反垄断法规制外资对粮食企业的并购近年来，我国针对外资并购相继出台了一系列相关法律 法规对其加强规制。其中影响最大的是 2006 年商务部、国 家工商总局、证券监督管理委员会、国家外汇管理局、国有 资产监管委员会、国家税务总局六部委重新修订了关于外 国投资者并购境内企业规定 （以下简称规定 ）和 2007 年 8月 30日我国制定并颁布了 中华人民共和国反垄断法 （以 下简称反垄断法 ）。反垄断法的出台，有利于保护粮 食市场竞争，促进经济健康发展；有利于改善投资环境，对
4、 正常的外资并购并不会产生负面影响。因此，吸取食用油被 外资垄断的教训，运用反垄断法对外资并购国内粮食企 业进行规制，是一个合法有效的途径。 反垄断法规定了 垄断行为的三种情形：一是经营者达成垄断协议，二是经营 者滥用市场支配地位，三是具有或者可能具有排除限制竞争 效果的经营者集中。这里的“经营者集中”实际上就是经济 学意义上的“企业并购” 。上述三种手段都有可能成为外资 对我国粮食市场实行控制和垄断的途径。但“经营者集中” 即“企业并购”无疑是主要的途径。其“市场支配地位”是 通过并购食用油企业而迅速取得的，其“垄断协议”和战略 同盟是在并购我国食用油企业的过程中形成的。并且，相对 “垄断协
5、议”和“市场支配地位”而言， 反垄断法对 “经营者集中”的规定更加具体，操作性更强。所以，从企 业并购的角度防范外资对我国粮食市场的垄断无疑是抓住 了问题的关键。（一）严格执行申报制度 我国反垄断法借鉴了美国等反垄断法律制度比较成 熟的国家的通行做法，在第 21 条中规定：“经营者集中达到 国务院规定的申报标准的，经营者应当事前向国务院反垄断 执法机构申报，未申报的不得实施集中。 ”这样一是可以掌 握外资并购的动向；二是可以从宏观上把握和控制外资并购 的度，防止外资并购危机国家粮食安全。（二）严格执行申报标准 我国的反垄断法没有对经营者集中的申报标准作出 具体的规定， 而是授权国务院制定。 国
6、务院于 2008 年 8 月 1 日公布了国务院关于经营者集中申报标准的规定 ，目前的申报标准有很多优点，授权国务院规定申报标准，这样便 于国务院根据产业政策的需要，适时对申报标准进行调整， 更为灵活、主动。在粮食外资并购中当前应强调严格执行申 报标准，而不是放宽标准和灵活掌握。（三）严格审查程序在审查期限方面， 我国将审查分为两个阶段： 第一阶段， 对经营者集中的初步审查期限规定为 30 日，并规定国务院 反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未 作出决定的，经营者可以实施集中。这样可以使那些明显不 具有限制竞争影响的经营者集中在很短的时间内从反垄断 主管机关得到明确的答复，或者在
7、逾期没有答复的情况下， 视为并购已经得到批准，提高了效率，既可以尽早结束并购 的不确定状态，又避免了经营者的集中成本。第二阶段，对 于国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定 之日起 90 日内审查完毕，并作出是否禁止的决定。如前所 述，粮食外资并购涉及国家安全，更应严格审查程序，防止 少数企业钻国家政策的空子。（四）强化外资并购境内企业的救济措施 外资违法并购一般有以下情况： 1 该申报不申报而实 施了并购； 2 申报未得到批准就实施了集中； 3 申报中提 供了虚假信息而骗取了反垄断执法机构的批准。以上违法行 为在性质上都很严重，公然蔑视法律，是严重扰乱经济秩序和社会秩序的行为。为
8、了惩罚违法行为，同时也是为了给社会上其他企业一个警示，各国反垄断法一般对违法的经营者 集中规定了数额较大的罚款。我国反垄断法第48 条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执 法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转 让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处 50 万元以下罚款。 ”三、完善反垄断法的立法建议与 2006 年制定的规定相比， 反垄断法在控制外 资并购的法律规制有了很大程度的改善。然而反垄断法 针对涉及国家粮食安全的外资并购，仍然有一些值得商榷或 者改进之处。特别是面对日益“高涨”的外资并购，还需要 制定更多的细化和配套规则、指南和措施来。（
9、一）加强反垄断法配套法律法规和制度建设 我国反垄断法专门针对涉及国家安全的外资并购的 条款只有第 31 条，即“对外资并购境内企业或者以其他方 式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行 经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全 审查。”我国是发展中国家，市场经济处于形成阶段，我国 粮食企业缺乏国际竞争力。如此情形下，我国反垄断法 调整不力，特别是对我国的粮食安全问题缺乏考虑。法律明 确提出对涉及国家安全的外资并购应进行两种审查，但是这 个唯一关于处理国内粮食安全问题的条款，是一个原则性的 规定，却对国家安全审查没有详细的规定， 因此有必要对 反 垄断法进一步完善。目前，
10、我国的粮食法已列入全国 人大立法计划。笔者认为， 粮食法的立法中，应该设置 “粮食安全”的专门章节，并把防范外资对我国粮油市场的 垄断作为其重要内容。要建立外资进入我国粮油市场的准入 制度，限制其参股比例。要判定粮食经营者集中申报标准。 因为粮食既是商品，又是战略物资，具有不同于一般商品的 特殊属性，所以， 国务院关于经营者集中申报标准的规定 并不完全适用粮食经营领域。 用粮食法 弥补反垄断法 的不足，用两部法律来规制外资并购粮油企业的行为可能会 更有效。（二 ）完善反垄断法中外资并购的程序规定 外资并购的反垄断规制应该是以事前规制为主，禁止外 资并购的前提不必要求并购企业在市场上具有独占地位
11、或 者事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位，只要依据 并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争 的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。因此，程序 方面的规定非常重要。 反垄断法虽然在第六章“对涉嫌 垄断行为的调查”中也有相关的详细规定，但在程序方面， 尚缺乏外资并购的反垄断报告制度和听证等具体制度。对并 购的详细情况进行报告是完成并购的一步，任何国家都是如 此。而听证制度则是有关当局认为外资并购金额、并购项目 数额市场占有率达到一定标准或者竞争企业与行业协会请 求启动听证程序的情况下，由主管部门举行听证会，并在法 定期限内做出裁定的制度。（三）加大反垄断法中外资并购的法律责
12、任 一般来说，违反反垄断法的企业只能是市场上的一些大 企业，而外资并购都是跨国集团，他们的盈利额一般是以亿 万为计算单位的。我国的罚款最高额只有50 万元，这对违法者怎么会有威慑力 ?而且，在经营者违法实施了合并的情况 下，恢复原状或者拆分企业事实上都很难办得到，因为这会 再次涉及企业组织结构的重大调整。所以，在实践中，对违 法企业征收罚金是最重要的救济手段。如果这个手段一开始 不具有威慑力，我们就很难消除违法并购活动对市场竞争的 不利影响。从国外的立法实践来看，欧盟规定的最高罚金是 不超过相关企业全球市场销售额的 10，这个数额是巨大 的。建议借鉴国外的经验或将原条款改为最低罚款金额 50 万元。（四）明确反垄断法中外资并购的执行主体 反垄断法能否有效地得到实施，关键还是取决于能 否对违法行为进行有效地法律制裁。我国的反垄断法没 有具体规定执法机构的职能权限。目前的执法机构是国家改 革委、商务部和工商总局，它们的职能权限不是很清楚。而 粮食部门是国家赋予粮食宏观调控的行政部门，其职能和权 限十分清楚，明确粮食部门的主体执法地位，会有利于反垄 断法在外资并购粮食企业中的执行。
