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1、新版从法律角度分析房地产宏观调控缺失汇编 自202x年6月5日中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务的通知（银发202x121号文件）和202x年8月12日国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知（国发202x18号文件）发布以来，我国房地产调控已经匆匆走过十余个年头了。总体来说，十余年来的房地产调控有得有失，本文拟从法律角度对房地产调控进行梳理，主要探讨十余年来房地产宏观调控一些缺失和遗憾。 一、政策独大，法律缺位 十余年间政府以意见、通知、批复等名义出台的房地产宏观调控政策，数量之多可以说不胜枚举，但到目前为止我国专门以房地产开发行为（不包括建筑市场）为调整内容的法律、法规只有1998
2、年的城市房地产开发经营管理条例、1995年的城市商品房预售管理办法（202x年修改）和202x年的商品房销售管理办法等几部行*规和政府规章。由此不难看出，房地产宏观调控多以政策、文件的形式完成，并且仅有的几部法律也是在十几年以前出台的。笔者认为，仅仅依靠政策来进行房地产调控的利弊有以下三个方面。 第一，政策的灵活性决定了政府的调控意图能在短期内得到体现，这是政策调整的最大优势。一般来说，政府行使社会管理行为的依据主要有两类：一是法律、法规；二是政府规范性文件，包括通知、批复、实施意见等。其实，政策就是人们对政府规范性文件的通称，政策最大的优点就是环境适应能力强、制定程序简单，易随环境的变化而作
3、相应的调整（即政策的灵活性）。政策环境的变化可分两种情况：一是已有的政策调整关系不适应时代发展的要求；二是新发现的社会关系还没有相关政策进行调整。在这两种情况下，政策都可能做出较为灵活的反应。法律、法规则不同，其制定程序相对复杂、严格，一旦形成法律是不能随意改变的，例如美国200多年前的宪法至今仍在沿用。新情况出现或者原有情况发生变化，政策能够第一时间出台或者做出调整、修改。因此，政府用政策对房地产市场进行调整，能够及时、灵活地处理市场出现的新情况、新问题，这也是宏观调控相对法律、法规调整的最大优势。 第二，政策效力远低于法律，往往导致以法律规避调控政策的现象发生。法律、法规和政策除了在制定程
4、序上存在明显不同外，在其效力上也存在巨大差别，例如，不管是法律还是法规都是我国立法法规定的法律体系的有机组成部分，在诉讼中可以是法官判案的依据或者参考，政府规范性文件连参考都不能参考。现实中有些政策内容并无明确的法律依据，容易导致以下两方面的后果：一是，依照政策做出部分行为司法机关未必认可，从而导致行政机关与司法机关在同一问题上认识不一致的情况。例如，在存量房交易过程中，往往会有两份合同，一份是双方当事人在网签前签订的书面合同，另一份是房管局的网上合同（即网签合同）。在处理纠纷时，房管局一般以网签合同为准，而法院需要探究哪一份合同是当事人的真实意思表示，最后往往是以网签前的书面合同为准。二是，
5、当事人利用法律来规避限购。例如，限购政策出台后不久，曾出现交易双方利用法院判决的形式来规避限购政策（即不符合购房条件的当事人通过虚构诉讼的方式，来达到购买房屋之目的）。 第三，政策的强制效力不及法律，调控政策得不到落实。通常认为，政策与法律相比具有一定的原则性和倡导性，仅仅为人提供了一种行为模式其约束力不强，而法律则不同，它不仅有行为模式还规定了相应的法律后果。换句话说，政策通常只告诉人们该怎么做，至于违反了政策要承担什么后果一般很少提及，即使有处罚也只是轻微的纪律*；法律则不但告诉人们怎么做，还详尽地规定了违反法律的后果，并且以专制手段来做保障。这也是十余年来部分宏观调控政策不能真正落实的主
6、要原因之一。比如，202x年8月26日颁布的关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见（建住房202x217号文件）就曾经强调：“大力发展经济适用住房，调整房地产市场供应结构”，但直到目前为止政府的保障性住房建设仍然严重滞后于整体房地产行业的发展。另外，“90/70政策”（即90平方米以下的小户型应占小区总套数的70%以上）至今未能得到真正落实。 二、集体土地未能入市阻碍了房地产市场的健康发展 按照目前的法律规定，只有国有土地才能进行房地产开发建设，集体土地若要进行房地产开发，就必须先由国家征收转为国有土地后才能进行。之所以如此，官方给出的理由有二，其一，为保护耕地及粮食供应，
7、因为大部分的集体土地均为农地，一旦允许其进行房地产开发可能会导致耕地减少，从而可能会影响国家的粮食安全；其二，大量的集体土地入市进行房地产开发建设，可能会对目前的房地产市场造成一定的冲击而影响房价。笔者认为，这两种说法都是值得商榷的，其理由如下。 首先，保护耕地只与是否严格落实土地规划用途有关，和是否进行房地产开发没有直接的关系。根据中华人民共和国土地管理法第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”该法接着又规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的
8、土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”由此我们可以看出，国家已经对土地用途进行了规划和分类，只要严格执法、认真监督，禁止在集体农用地上进行房地产开发建设，在集体建设用地上进行的房地产开发行为丝毫不会影响耕地保护工作。 其次，以维护现有房地产市场稳定为由，禁止集体土地进行房地产开发建设没有任何道理。不可否认，集体土地进入房地产市场必然会对目前的房地产开发造成一定的影响，但目前业界的普遍共识是，集体土地入市进行房地产开发建
9、设最大的影响就是会减少政府的土地出让金收益。从长期来看，土地出让金收益不应该也不可能成为一个政府的主要收入来源，况且“土地财政”对整个国家造成不利影响已初见倪端，过度的依赖“土地财政”势必导致实体经济（制造业）萎缩，房地产泡沫恶性膨胀，一旦泡沫破裂后果不堪设想。值得一提的是，集体土地入市进行房地产开发不但能增加农民收入，而且还能平抑目前过高的房价。 最后，集体土地入市有利于解决目前屡禁不止的小产权房问题。简单地讲，所谓小产权房就是指在集体土地上建设的面向非本集体经济组织成员出售的住房。国家屡次明确禁止建设、买卖小产权房，但却屡禁不止，究其主要原因就在于我国实行二元制土地所有权结构，即国有土地所
10、有制和集体土地所有制。国有建设用地有限，导致商品住房供应紧张房价飞涨，一些买不起商品住房的人只能退而求其次购买小产权房。根笔者考察，以广州市白云区100平方米左右的房子为例，国有土地上的商品房价格将近300万元，而同样地段的小产权房的价格只有20万左右！有利益就有市场，只有全面允许集体土地入市且可以“同地同权”的交易，才能有效解决小产权房问题，否则，简单的禁止小产权房交易是不可能全面解决问题的。 三、政策代替法律，“三旧”改造进展缓慢 近年来，“三旧”改造在各大城市都进行的如火如荼，之所以进行“三旧”改造，究其原因主要有两个方面：一是，为了缓解城市快速发展与可供建设用地紧张的矛盾；二是，提高城
11、市居民居住水平的需要。通过“三旧”改造，不仅可以为政府提供发展用地，而且可以提升居民生活质量、美化城市环境，可谓一箭双雕、两全齐美，但总体来说，“三旧”改造的进展并不顺利。以广州为例，除了猎德村、琶洲村改造基本完成之外，其他旧村改造项目都困难重重。“三旧”改造进展缓慢，究其主要原因就是调控政策代替法律所致，其主要表现在以下两个方面。 第一，利益分配不公，钉子户层出不穷。十余年的调控非但没有使房价下降，反而在十年内房价增长了将近十倍，这已是不争的事实。拆迁问题从根本来讲就是补偿问题，补偿问题解决了拆迁纠纷也就迎刃而解了。如前所述，二元制土地所有权结构决定了，不管周边国有土地上的商品房价格如何上涨
12、，城中村的集体土地的升值空间总是有限的。于是与居高不下的房价相比，部分村民觉得自己在补偿中“吃了亏”，故此征地拆迁纠纷层出不穷，被拆迁人甚至不惜生命“捍卫”自己的房产由此可见，调控政策未能从根源上解决土地所有权的二元制结构，是钉子户产生的重要原因之一。 第二，缺乏统一的法律规定，“三旧”改造政策的随意性导致了被拆迁人补偿期望值增强。就笔者所知，到目前为止我国尚未出台任何一部调整“三旧”改造的法律法规，全国各地甚至同一个城市不同村的改造模式也各不相同。也就是说，城中村改造政策因时因地而异，就广州市而言，曾经提出了“三旧”改造“一村一策”的改造方式，由于不同村之间没有可比性（或者参考性），进而滋生了部分被拆迁人漫天要价的现象发生。因此，笔者认为，尽快出台相关法律建立长效机制，废除“头疼医头脚疼医脚”的政策调控，才是解决“三旧”进展缓慢的当务之急。 李求军/责任编辑
