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1、退休人员返聘的法律风险防范作者：邹良城时间： 2011-04-23退休人员返聘的法律风险防范作者：广东圣方律师事务所邹良城律师 随着我国改革开放进程的推进，企业的风险管理意识也越来越强。在用工形式日趋灵活的今天，一些办理退休手续或者超过法定退休年龄（以下统称为退休人员）的人员并不希望从此离开工作岗位，愿意继续就业，而企业由于没有及时找到满意的替代者，又考虑到退休人员的丰富工作经验，也愿意安排退休人员在相关岗位上继续为企业提供服务。由此不可避免地带来一系列的法律问题，比如，退休人员与企业的法律关系如何界定？企业应当为退休人员提供如何的报酬？是否必须签订合同？如何防范退休人员由于工作原因遭受意外伤
2、害的风险？这些问题均是企业返聘退休人员应当注意的问题。笔者根据我国劳动法规，广东、深圳地区的法规政策，并结合深圳法院、社保部门的实际操作，本律师实践中的体会，加以探讨，为企业管理人员进行决策时提供参考。一、退休人员与再聘企业的法律关系根据退休人员与企业之间是否是劳动关系，应当区分不同的情况：1、如果退休人员属于已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，退休人员与企业之间形成的用工关系按劳动关系处理；2、如果退休人员属于已享受养老保险待遇或退休金的人员，退休人员与企业形成的用工关系按雇佣关系处理；3、如果退休人员尚未达到法定退休年龄，但在前一个单位办理内退手续后，又在后一个企业工作的，
3、退休人员与企业之间形成的用工关系按劳动关系处理。法律依据：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010）广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见（2008）深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件指导意见（2009）二、退休人员与再聘企业的权利义务再聘企业应当为退休人员提供什么待遇，履行什么义务，应当根据再聘企业与退休人员之间的法律关系而定。如果再聘企业与退休人员之间是劳动关系，再聘企业应当按照劳动法规的规定，向员工提供相应的福利待遇；如果双方之间是劳务雇佣关系，企业应当按照合同法等民事法规的规定履行义务，承担相
4、应的责任。在权利义务方面，雇佣关系中的雇主与是劳动关系中的用人单位相比，主要有以下几点区别：1、雇主与受雇人之间是平等的法律关系，雇主无须为受雇人提供社会保险、加班工资、经济补偿金、休假制度等基于劳动关系才产生的待遇；2、在受雇人工作中受到人身伤害的时候， 雇主仍然要对受雇人承担赔偿责任， 但雇主赔偿责任与工伤赔偿有较大的区别，主要有以下四个：（ 1）赔偿主体不同，工伤发生的大部分费用及人身赔偿大部分由社保基金支付，企业仍然要支付医疗补助金、伤残就业补助等少部分费用；而雇主赔偿责任中，由雇主分担的比例部分全部由雇主自行承担。（2）、计算方法不同。工伤赔偿按照工伤保险条例规定的方式计算，雇主的赔
5、偿责任按照侵权责任法等民事法规规定的方式计算。（3）、雇主赔偿责任，适用过错相抵原则，如果受雇人有过错，要相应减轻雇主的赔偿责任，而在劳动关系中，工伤事故中员工能够得到的赔偿不受员工在工作中是否有过失的影响。（ 4）、雇主赔偿责任，如造成身体伤残，可另外要求精神赔偿；而工伤赔偿中，不存在另外支付精神赔偿的问题。三、退休人员的法律风险防范企业如何防范退休人员的法律风险，应当根据退休人员与再聘企业之间的关系及现实中存在的问题而采取相应的措施。如果退休人员与企业之间的人身附属性很低，而退休人员也不需要遵守企业的工作时间和工作制度的，再聘企业最好与其采用合作或者承揽之类的方式，而不要采取劳动关系或者雇
6、佣的方式，因为在合作或承揽等合同关系中，合作方和承揽方应当自行承担由于其自身原因造成的法律风险或法律责任。如果再聘企业与退休人员之间是劳动关系的，企业应当与退休人员签订劳动合同，明确约定双方的权利义务。退休人员属于尚未达到法定退休年龄而在前一个单位办理内退手续的，如果企业还能够为其办理社会保险的，企业应当为其购买相应的社会保险。如果退休人员属于已达到法定退休年龄，但未养老保险待遇或退休金的人员（根据深圳社保局的作法，达到法定退休年龄的人员无法办理社会保险），应当在劳动合同中明确说明不能办理的原因，员工同意不办理相关保险，以免员工之后反而以未办理社保保险提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。由于
7、没有办理社会保险，如果退休人员在工作过程中遭受伤害，将会给企业带来数目可能十分巨大的赔偿。如果要防范这种风险，建议为其购买雇主责任险或者人身意外伤害保险，并在本合同中约定。如果再聘企业与退休人员之间是雇佣关系的， 再聘应当与其签订雇佣协议， 明确双方的权利义务。 另外，如果雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主仍然需要承担相应的赔偿责任，如果公司要预防这种风险，建议为其购买雇主责任险或者人身意外伤害保险，并在本合同中约定。附：劳务雇佣合同书范本劳务雇佣合同书2011-2-17 17:6来源：【】【】签订日期：_年 _月 _日甲方：_有限公司乙方：_性别：_居民身份证号码：_出生日期：_年_月 _日
8、在甲方工作起始时间：_年_月 _日家庭住址：_邮政编码：_鉴于甲方业务发展的需要，雇佣乙方为_有限公司提供劳务服务，经双方协商订立正式劳务雇佣合同书如下：一、合同期限第一条本合同于_年 _月 _日生效，期限_年，其中试用期至_年 _月 _日止。如双方需要， 可在合同期满前一个月协商续签劳务雇佣合同。如合同期已满， 双方不再续签合同，但受雇方从事的有关工作和业务尚未结束，则合同应顺延至有关工作业务结束。二、甲、乙双方的义务和责任第二条乙方同意根据甲方工作需要，承担_岗位（工种）工作。第三条乙方工作应达到甲方规定该岗位职责的要求和甲方对该岗位之特别规定（详见岗位责任书）的标准。第四条乙方每周工作时
9、间为_天，每天工作 _小时；乙方应按照工作职责保证完成甲方规定的工作和任务。第五条乙方应接受甲方的绩效考核。第六条未经甲方许可，乙方不得承接与乙方职责相关的个人业务。第七条甲方应向乙方提供乙方所承担工作中必需的工作条件。第八条按国家有关规定缴纳的各类社会劳动保险费用及乙方档案，均由乙方原单位保管缴纳。第九条乙方应严格遵守本合同的附加条款。三、劳务报酬第十条甲方每月11 日前以货币形式支付乙方劳务报酬，标准为_元/ 月或按董事会拟定的标准额执行。乙方在试用期间的劳务报酬为转正后的80%-90%或双方约定. 甲乙双方对劳务报酬的其他约定 _.甲方在以下情况有权扣除乙方相应额度的劳务报酬： 1. 因
10、乙方的过失给甲方造成经济损失的； 2. 乙方违反公司管理制度的； 3. 双方约定的其他情况。四、合同的终止与解除第十一条合同期满如未续签，则视为劳务雇佣合同书自行终止，双方应及时办理相关手续。第十二条经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。第十三条乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反甲方有关规定及按照本合同约定可以解除劳务合同的；（三）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。五、双方约定的其他内容第十四条甲乙双方约定本合同增加以下内容：（一）乙方有义务向甲方提供真实的个人信息与相关证明，并如实填写劳务人员登
11、记表，否则甲方有权随时解除本合同，并且不给予经济补偿。（二）甲方有权对公司的有关规定进行修改、完善。修改后的内容对本合同具有同等效力。（三）甲方可以在合同有效期内，根据需要调整乙方的岗位职责和工作范围，劳务报酬等事项也将做出相应调整。乙方愿意服从甲方的安排。（四）乙方在合同期内承担的甲方工程项目中的工作及责任的，在该项目未结束前，乙方不得未经甲方同意擅自离职。（五）甲方将定期或不定期对乙方进行工作绩效考核，考核不合格者，甲方有权解除或终止本合同。（六） 本合同到解除日期时，乙方应按照 _有限公司员工手册中的离职制度办理离职手续，否则甲方有权扣除或拒绝支付乙方劳务报酬。第十五条本合同的附件如下：附件一保密协议；附件二岗位职责书；附件三甲方制定的员工手册及有关规定。第十六条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。甲方（盖章）：_法人或委托代理人签字或盖章：_乙方（签字）：_签订日期： _
