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1、违约金、经济补偿金，有人欢喜有人忧【编者按】违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行劳动合同时向另一方支付一定金额的货币；经济补偿金，是基于劳动法的规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。劳动合同法规定除专项培训和竞业限制外，用人单位不得再与劳动者约定违约金。没有违约金的制约，那么员工就可随意“跳槽”吗？这是否会加剧用人单位的人才流失？为了更好地发挥经济补偿金的功能，劳动合同法对经济补偿金的适用范围扩大到七大类型二十多种情形，从而增大了用人单位的用工成本。那么用人单位又应该如何应对这种变化呢？ 本期我们邀请了劳动法专家、长期致力于劳动法律实务与研究的毕振洲律
2、师给大家就违约金的约定、经济补偿金的支付及防范风险的问题提供专业意见和应对策略。【专家简介】毕振洲上海江三角律师事务所执业律师，劳动法苑攒稿人、劳动法律实务咨询专家、中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，2006年“第九届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾。本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商劳动法苑提供智慧援助。案例1 是终止还是提前解除劳动合同？【案情介绍】 李某于2006年1月在上海某外资公司任销售部经理。双方在签订的劳动合同中明确为无固定期限劳动合同，始于2006年1月1日，约定月基本工资5000元，销售浮动工资2000-10000元，浮动工资
3、发放由上月销售数额而定。约定任何一方均可提前1个月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第12条中还约定竟业限制条款：双方终止劳动关系的6个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007年7月1日，该外资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由发函通知李某，自2007年8月1日起双方解除劳动合同。李某于8月1日前进行了有关工作交接，外资公司按李某前12个月的平均工资支付了其7月份的工资计11044元。李某8月12日要求该外资公司支付提前解除劳动合同的经济补偿金但无果，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求如下：1、裁决公司因提前解除劳动
4、合同而向本人支付6个月工资的经济补偿金；2、撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后6个月内不得从事相同或相近的销售工作的竟业限制条款。 【仲裁结果】2007年9月15日当地劳动仲裁委经审理后裁定：1、外资公司支付李某因提前解除劳动合同的2个月工资的经济补偿金22088元和额外经济补偿金11044元； 2、撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。 【专家点评】焦点一：外资公司提前1个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是提前解除？双方劳动关系完结的定性问题直接决定支付经济补偿的问题，此案中双方劳动关系完结应认定是公司提前解除劳动合同。因劳动合同已明确为无固定期限劳动合同，在合同中约定
5、其中用人单位提前1个月书面通知劳动者解除劳动合同是无效的条款。因约定的条款无效，当然就推定为公司是非法提前解除劳动合同。根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第10条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。外资公司除支付李某相当于2个月工资的经济补偿金外，还应支付李某相当于1个月工资的额外经济补偿金。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号），按工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。经济补偿金的工资基数计算标准是劳动者解除合同前十二个月的月平均
6、工资。如果此案发生在2008年1月1日以后，根据劳动合同法第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”由此可看出，新法实施后用人单位非法解除劳动合同会有很高的违法成本。焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后6个月内，不能从事他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据上海市劳动合同条例第16条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。因此
7、，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动关系若干时限内（不超过3年）不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资公司应因此给予李某一定数额的经济补偿，即权利和义务是对等的。在双方签定的劳动合同第12条中，只限制李某就业，却没能给予专项经济补偿，该条款权利与义务不对等。根据原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996335号）的有关精神，对双方约定的该条款应视为无效予以撤销。如果此案发生在2008年1月1日以后，根据劳动合同法第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者
8、经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。此条文规定：用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提，此案按照新法规定，因外资公司未支付李某竞业限制经济补偿而导致竞业限制条款无效。忠告及对策对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不能违法，同时HR还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度文本签收单
9、、严重违纪行为记录表、绩效管理（考核）制度、业绩评估报告、失职行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由通知书（工会）等。案例2 员工违反竞业禁止义务是否支付竞业限制违约金？【案情介绍】高女士与北京某信息技术公司在2005年1月1日签订了期限为五年的劳动合同。高女士在任职期间从事电信运营商市场的售前支持工作，担任高级产品经理，每月享受的基本工资为5200元。双方约定：劳动合同必须全面履行，任何一方提前解除，应支付对方违约金60000元。2005年1月3日，公司与高女士又签订了竞业限制协议，约定高女士在离开公司后一年内，不得组建、参与组建、参股或受雇于从事电信运营业务
10、支撑系统及增值业务应用系统(技术、产品、服务的名称)生产或经营的企业及与其密切关联的企业。协议中规定，高女士在离职后应按时向信息技术公司提交实际、有效的从业证明；公司每年需向高女士支付离职前一年实际获得工资总额二分之一的补偿金。协议还约定，如果高女士在竞业限制期限内违反竞业限制义务条款，除应返还公司己经支付的补偿金外，还应向公司支付竞业限制违约金，违约金数额为50000元。 2007年3月由于公司经营调整和资金回笼不利等原因导致资金周转困难，公司决定中高层管理人员的工资暂发一半，剩余部分到年终结清并加付同期银行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工资为由向公司递交辞职书，公司经协商未果后
11、同意。5月14日，公司为高女士办理离职手续和结清剩余工资但要求其交纳离职违约金60000元。6月20日，公司已按约定向杨女士支付了第一期竞业限制补偿费5000元。后经信息技术公司调查证实杨女士离职后实际是到某微电科技公司任职，某微电科技公司与信息技术公司均是中国电信等电信运营商指定的计算机信息系统集成商和服务提供商，属于同行业有竞争关系的单位。2007年7月12日信息技术公司以违反竞业禁止义务为由将高女士和某微电科技公司告上法庭。诉讼请求：（1）高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元；（2）要求高女士返还公司已支付的竞业限制补偿费5000元，赔偿公司竞业限制违约金50000元，并由
12、信息技术公司承担连带责任；（3）判令高女士继续履行其与原单位之间签订的竞业限制协议。 【判决结果】2007年9月27日北京市某中级人民法院作出终审判决。对于公司请求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不予支持；并判高女士返还信息技术公司补偿费5000元和竞业限制违约金50000元；法院同时判决高女士应继续履行其与信息技术公司之间签订的竞业限制协议。【专家点评】焦点一：高女士是否应当承担解除劳动合同的违约责任 ？我国劳动法未对违约责任的方式作出明确规定，北京、湖南、河北等地规定双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况
13、；上海、江苏等地则对违约金限定于两种情形，违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。根据北京市劳动合同规定第19条：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”的规定，信息技术公司与高女士在劳动合同中约定“任何一方提前解除，应支付对方违约金60000元是合法的。根据北京市劳动合同规定第35条：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费。”的规定，20
14、07年3月以后，公司没有及时按合同约定发放工资，高女士提前解除劳动合同是符合法律规定的。高女士在公司首先违约（未及时发放工资）的前提下，依法解除劳动合同不承担解除劳动合同的违约责任。如果公司没有过错而高女士提前解除劳动合同，高女士要承担违约责任。故公司请求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元于法无据。如果此合同在2008年1月1日以后签定，根据劳动合同法第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。双方在合同中再约定解除劳动合同的违约金是违法的。焦点二：高女士是否应当承担竞业限制的违约责任 ？高女士离职后在竞业限制服务期内到
15、某微电科技公司工作，因某微电科技公司与信息技术公司属于同行业有竞争关系的单位，因此高女士的行为违反了双方竞业限制协议的约定，属于违约行为。高女士应向信息技术公司返还第一期补偿费5000元并偿付竞业限制违约金50000元。高女士在返还补偿费并偿付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。但信息技术公司要求高女士和某微电科技公司承担竞业限制违约金的连带赔偿责任是不合法的。高女士到某微电科技公司工作是在解除劳动关系之后，故某微电科技公司与信息技术公司之间不存在竞业限制违约责任。忠告及对策用人单位在招用“跳槽”的劳动者时，要了解劳动者与用人单位是否真正解除了劳动关系，是否有约定竟业限制协议的约定责任，否则可
16、能会带来较大风险。若招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位也应承担连带责任，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失额的70%。案例3 解除劳动合同经济补偿金要封顶吗？【案情介绍】家住上海浦西的翟某大学毕业后于1990年7月5日入职某公司任业务副经理多年，双方于2005年1月1日签订了一份无固定期限的劳动合同，合同约定月工资为4800元。2007年7月1日，公司通知翟某解除劳动合同，翟某接到该通知后同意并于2007年8月5日与公司办理了工作交接及离职结算手续。双方在员工离职结算表确认：翟某入职时间为1990年7月5日，公司同意以4285元的标准支付翟某相当于12个月的月工资的经济补偿金及未提前通知解除劳动合同的一个月工
