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1、论债权人代位权的构成和效力论债权人代位权的构成和效力内容摘要：我国合同法中的代位权是以传统的代位权理论为基础针对近年来我国严重存在的三角债及债务人讨债现象而确立的新的债的保全制度。本文首先阐述了我国代位权制度的基本内容其次阐述我国代位权制度的构成要件最后阐述我国代位权的效力。 关键词： 代位权 保全债权 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利以致影响债权人债权的实现时债权人为了保全自己的债权可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利应依债务人的自由意思债权人不得随意干预但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产对债务人处分自己
2、财产权利的行为就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。 债的关系成立后债务人对于第三人的权利也应加入债务人的责任财产中作为履行债务的一般担保。因此依照诚实信用原则债务人应当及时行使其对第三人的权利增强自己对债权人的清偿能力如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使使自己本应增加的财产没有增加从而危害债权人债权的实现时法律即应允许债权人代为行使债务人的权利使其财产得以增加使自己的债权得以实现。1 债权人代位权制度发端于法国民法典该法典第1166条规定：“债权人得以行使债务人的一切权利和诉权但权利和诉权专属于债务个人者不在此限
3、。”法国民法将代位权视为诉权受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。日本民法典将代位权规定为实体权利该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利不在此限。”受日本民法的影响我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。 我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄将债权人可代位行使的权利局限于债权而且要求是对债权造成损害的方可行使代位权适用范
4、围较小并且没有规定权利行使的效果因而该制度有待于进一步研究并通过立法进行完善。 一、债权人代位权的构成要件 债务人不积极主张权利固然于债权人不利然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益毕竟债权具有相对性不能任债的效力无限制地对外扩张为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役应该严格限定债权人代位权的构成条件。 1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。 债权人代位权是债权人代行债务人的权利代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利它必以债
5、权合法有效的存在为前提。所以人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系以及该债权债务关系有效与否。 2、债务人对第三人须享有权利 债务人对第三人所享有的权利是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利如果债务人对于他人无权利存在或者权利已经行使完毕债权人就不能代位行使权利如果债务人享有的权利与第三人无关也不得对该第三人行使代位权。 可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利非现实存在的权利不得成为债权人代位权的标的所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同（赠与）的承诺能力或者有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不
6、能成为代位权的标的如债务人对其所有的财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等）债权人不可代其位而行使否则构成对债务人权利的侵犯也威胁到债务人的意志自由。 按我国合同法规定可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权这使得债权人代位权的适用范围过于狭小按法国民法典第1166条规定债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论可代位行使的权利也很广泛除了债权之外还包括物权及物上请求权除了请求权之外还包括形成权甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的并且不仅限于私权的代位对于一些公权利也可以代位行使内容非常广泛。结合我国民法的权利类型经过整理我们
7、认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：（1）债权。合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。 （2）物权及物上请求权。如所有物还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等； （3）形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权； （4）债权人代位权和撤销权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权但怠于行使该权利从而危及其债权人的债权实现时同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的债权人可以代债务人之位向第三人及其
8、相对人行使代位权或撤销权。 （5）诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。 可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利以下四项权利为专属于债务人本身 的权利不得由债权人代位行使： （1）非财产性权利。主要是指身份法上的权利例如监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志他人不得代位行使。 （2）主要为保护权利人无形利益的财产权。例如继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、
9、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等这些权利虽为财产利益而产生的权利但其行使与否以及行使的范围即如何使之具体化应依权利人本人的主观判断而定他人自不得代位行使。 （3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等这些权利的成立与存续与权利人人身具有密切联系因而不得由他人代位行使。 （4）不得扣押的权利。例如养老金、救济金、抚恤金等。 此外可代位行使的权利必须是合法有效的权利基于非法原因而成立的权利如赌债等不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。 3、债务人怠于行使其权利 所谓怠于行使权利是指应行使并且能行使而不行
10、使其权利。所谓应行使是指若不于其时行使则权利将有消灭或丧失可能如请求权因诉讼时效完成而消灭受偿权将因逾期不申报破产债权而丧失。所谓能行使是指客观上债务人有能力行使权利。如其不能行使权利例如债务人受破产宣告其权利应由破产管理人行使债权即不得代位。但债务人为未成年人或被限制行为能力人时债权人不妨代位行使其权利且无须经其法定代理人同意。2因为前者是客观的不能行使而后者则为主观上不能。所谓不行使是指债务人客观上消极地不行使权利其原因如何以及主观上有无故意或过失均在所不问。但如果债务人已行使权利虽然其行使方法有所不当或者结果并非有利债权人也不得代位行使否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。 4、须债务人
11、履行债务迟延 对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件各国立法规定不尽一致。法国民法没有明文规定但学说上多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。日本民法第423条规定债权人于债权期限未届至间不得行使债权人代位权。我国台湾地区民法第242条则明确规定对于债权人代位权非于债务人负迟延责任时不得行使。两相比较以履行迟延作为代位权的构成要件有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前债权人的债权能否实现难以预料如果在这种情况下允许债权人行使代位权则对于债权人的干预实属过份。3法律不能因债务人对债权人负有债务即使债务人受债权人之奴役完全受其控制这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值
12、却忽略了债务人活动的自由法律应当在二者之间达到平衡其平衡点就是履行期。在履行期届满之前债务人拥有活动自由可以从容地行使权利或筹措其他方法以备届时清偿债权此时债权人不得随意干涉债务人的活动而履行期届至经催告债务人仍不为履行又怠于行使其权利且无资力清偿其债务致使债权人的债权有不能实现的危险此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权以保全其债权。 以债务人陷于履行迟延作为代位权成就的条件是一般原则许多国家立法上都有例外的规定。如日本民法典第423条和我国台湾民法第243条规定虽然债务未届履行期但债权人专为保存债务人权利的行为亦可行使代位权。如中断时效、
13、申请登记、申报破产债权等。因为此时行使代位权的目的在于防止债务人权利的变更或消灭如果不及时行使则权利即将消灭等到债务的履行迟延时则已没有代位的可能所以设此例外规定。 4而且这种保存行为不同于实行行为其行使不构成对债务人行为的干涉反而是有利于债务人的行为既维护债权人的利益又不妨碍债务人的活动自由。 此外日本民法还承认裁判上代位。5即当债权人如果不在履行期之前行使债务人的权利则不能保全其债权或者其保全有发生困难之虞时经裁判所准许可以在期前行使代位权。 对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件我国合同法没有明文规定。查我国合同法立法资料可知建议草案72条明文规定“在债务清偿期届至时”债权人可以行使
14、代位权而试拟稿53条和征求意见稿50条则成为“严重损害债权人到期债权”债权人可以行使代位权这一变化过程主要是考虑到建议草案中只规定了履行期届至条件而没有规定保全债权的必要程度而其后几稿则把二者合并规定在“严重损害债权人到期债权”中。但显然这三稿都要求履行期届满债权人方可行使代位权。而现行合同法第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从历史解释的角度看与以前几稿相比“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害由是可推知我国现行合同法不以债务人履行迟延作为条件这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化则不得而知。致
15、使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为此种规定不如我国台湾民法和日本民法的规定妥当应明确规定只有债务人履行迟延时债权人方可行使代位权。同时规定对于保存行为不在此限。 5、债权人有保全债权的必要 所谓保全债权的必要是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。判断是否有保全的必要一般是以债务人有无资力为标准如果债务人资力雄厚即使逾期不履行债务并且怠于行使权利致使其财产总额减少但其财产仍足以充分清偿其债务并未危及债权人债权实现则不得行使代位权而只能诉请法院予以强制执行。 但判断保全债权之必要与否并不以债务人有无资力为唯一标准如果其债权之实现与债务
16、人之资力并无直接关系则即使债务人非无资力债权人也可以为保全其债权代位行使债务人的权利。例如富有资产之乙向甲买入某物未受交付以之卖于丙如乙怠于向甲行使交付请求权则丙的债权无法实现为此丙可以代位行使交付请求权。 6为此有学者主张在不特定债权及金钱债权场合应以债务人是否陷于无资力为判断标准；7而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下则以有必要保全债权为全部条件。即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断有无必要保全债权。 对特定债权适用代位权会在理论上产生冲突因为债的保全制度其功能在保全责任财产是所有债权人的共同担保非为某一特定债权的利益而设所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而代位权不同于撤销权代位权仅是代位行使债务人的权利无论对于债务
