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1、国际磨擦和法律的作用 降落在海南岛陵水机场的美国EP3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波最终平息。现在，我们有可能、也有必须来对这次事件的意义进行更为冷静的思索和学术研究。首先要指出的是，经过信息技术和互联的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但给予经验素材以实质性涵义或解释依据的知识体系和价值体系却大全部依然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。所以，我们不敢肯定对于包括国家利益的一系列问题全部肯定能确定对应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思索”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义络当中进
2、行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从愈加超然的视角来了解社会性的行为和现象即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地了解这一价值的实现机制。 有些人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或“鹫和龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，和之相关的国际磨擦和法律抵触确实含有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代时尚影响，当代民族国家的制度框架和功效全部在发生急剧的改变，然而新的国家范式和新的国际秩序却还未成型，这种混沌状态使一国之力无法处理的问题层出不穷、而很多问题的处理却又不得不委诸一国之力。能够说，美国EP3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际
3、法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折改变实际上也在相当程度上反应了在建构新的国和国之间关系的世界体制方面寻求新的均衡点的试错过程。在这个过程中，作为冷战结束以后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。因此在以后能够预见的期间内，和美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，而且大全部会伴伴随复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，不论好恶怎
4、样，全部难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至能够说，今后面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的当代法治方法的而言不啻是一个严峻挑战。鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更深入地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，相关的议论并不少见，其焦点关键集中在国际法方面，大家一直在大声追问到底是谁违反了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，到底是谁更善于利用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们尤其有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的我国法和
5、国际法之间关系的问题。现在的很多争端从表面上看属于国际法范围，其实是起源于我国法和主权的概念转换。能够说，这次撞机事件恰恰发生在我国法域和国际法域的交界处，而且很经典地反应了二十一世纪的世界变迁的悖论国家疆界的淡化和国家职能的强化的相反相成。因此本文拟关键从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的改变和我国的制度性条件对处理国际纠纷的影响，顺便指出现阶段利用法律手段的一些不足，以就教于大方之家。二在国际法适用方面的技术瑕疵首先要认可从整体上看，政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了很多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，
6、中方的有些主张及论证过程其实存在着这么或那样的技术上的瑕疵，造成在谈判中难以变被动为主动，使原来不受综合国力限制而有可能具有的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再见对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，方便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的很多意见当中只选择最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）从国际法的角度透视中美撞机事件1作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及对应的法律推理。李文内容颇丰富，立论的脉络展示得很明晰，基础看法有二一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完
7、整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；二者结合起来，意在证实美国的侦察飞行原来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了领土。显而易见，这种思绪和政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基础要求是一脉相承的。不过，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和诡辩之外，还有没有什么其它的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。让我们来详细推敲李文中一段主要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其依据是国际习惯法，尤其是援引自1996年起对也生效了的联合国海洋法条约的第58条第1款和第87条第1款
8、所要求的公海和排她性经济水域的上空飞越自由的标准。对于这一说辞，李文作了以下反驳“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的近海上空，这是属于专属经济区的上覆空域。依据现行的国际法制度，即使全部国家在她国专属经济区上空全部享受飞越自由，不过这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法相关规则的约束。1982年联合国海洋法条约第58条要求，各国只是在该条约相关要求的限制下才享受在她国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地要求了这种限制，即各国在她国专属经济区上空行使飞越自由时，应该顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国根据本条约的要求和其它国际法规则所制订的和本部分不相
9、抵触的法律规章根据条约第301条，一国在行使其条约下的权利或推行其条约下的义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其它和联合国宪章所载国际法标准不符方法进行武力威胁或使用武力”2.这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法条约第58条第3款的限制，借助于条约第301条的媒介能够认为上述限制包含载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。这些看法确实抓住了问题的关键，也含有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的看法来看，李文却并非无懈可击。最少能够指出以下两点有待改善之处。第一、李文中引用的海洋法条约第301条是有关海洋和平利用的通常条款，即使对公
10、海自由的标准也能够一样适用。既然大家不能依据这个通常条款来限制公海自由，当然也就极难依据这个通常条款来直接推导出第58条第3款要求的限制的详细内容。所以，第58条第3款对飞越自由的限制必需依据其它详细的规范，必需在内容上另有界定。何况以搜集情报为目标的侦察飞行和“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；假如硬要抹杀二者之间的区分，就会给自己在南海、东海和其它海域所进行的正当侦察活动也戴上无须要的枷锁，实际上反而有可能起到为“威胁论”张目标作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已经有明确涵义的，在同一条约第56条中要求得很具体（至于其内容是否妥当，
11、现阶段没有讨论的余地）。在具有尤其要求的情况下还要援引通常条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而根据第56条的要求，假如要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必需借助于沿海国的其它排她性权利的行使，证实航空器的飞越和沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排她性权利的行使相抵触。假如不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由和公海上空的飞越自由就是无法区分的。然而，假如真的兜一大圈还得转回到公海自由标准，那么全部的唇枪舌剑岂不全部变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也能够看到，在类似情形下所争吵的问题
12、全部不是“飞行的目标”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，能够追诉的只是侵犯领空是否3.可见，根据国际法的原理，李文中立论的第二个基础看法即对美国军用飞机未经许可侵入领土的指责和有关拥有尖端电子设备的侦察机EP3不得享受紧急降落权的主张是至关主要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究和美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目标的第一个基础看法尽管也有些道理，但却极难从现行国际法上取得有力的支持。即使1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空条约的目标全部在于严禁侦察飞行，不过这些条约并没有明文要求这一点。正如麦柯马洪（J.F.McMa
13、hon）继承奥本海（L.Oppenheim）的看法所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不组成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由我国法定罪处罚4.所以不得不认可，有关美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充足理由的。当然，国际法也没有认可侦察飞行的正当性，所以，只要有理有据，根据我国法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心和其说是落在国际法领域里，毋宁说那关键还是一个我国法上的问题。三制订我国法也需要国际法的视野假如要根据我国法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其依据和理由何在？能够考虑以下两种可能性第一、参考美
14、国及其它国家设置的防空识别圈（AirDefenseIdentificationZone；ADIZ）的先例，或自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100200公里的范围，但假如和领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或393公里），证实撞机地点在圈内；第二、依据在南海宣告的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚一些国家持有异议），证实撞机地点在区内。只要能证实在防空识别圈或飞行管制区之内，战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必需对其无视中方意志的后果负责，而绝不但仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。比如泰国要求在防空识别圈内受到拦截
15、的外国飞机假如不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不负担责任，受到拦截的外国飞机必需负担包含调查在内的多种费用5.不过，海南岛周围海域的地理位置很微妙，美国是否事先知道或认可的防空识别圈或飞行管制区也是个问题。在这里有必须对防空识别圈的概念进行部分说明。自1950年以来，依据我国法在临近本国领海的宽广的公海上空设置了防空识别圈的国家有美国6、加拿大、法国、日本等7十来个国家。这些防空识别圈的宽幅由各国依据本国的防空能力而自行设置，并无统一的标准和国际法上的效力，通常为领土边缘至公海之间的216270海里或400500公里，比如，在美国关岛周围是半径为
16、250海里或463公里的圆圈。加拿大等国甚至要求在一定条件下能够对私自入圈的外国航空器实施军机阻拦、迫降等强制方法。当然，根据现行的国际法规范，加拿大等国的这种强制方法既不能满足行使自卫权的法律要件，也没有成为国际习惯法，甚至是违法的8.不过，也有部分国际法学者提倡设置防空识别圈的权利。比如基德尔（G.Gidel）在1934年出版的海洋国际公法一书指出，扩大“接续空间（aircontigu）”是沿海国的权利，其范围应该由沿海国依据其预防危险的需要来自行决定9.顺便指出，法国在1961年2月9日曾经依据它当初的防空识别圈外延为领海边际至公海70海里或130公里处的上空，所以对飞越圈内的苏联的非军事性飞机进行了射击，但事后引发多国抗议10.最近，因为航空器能够携带核武器，奇袭的危胁大大增强，大家开始重新认识扩展防空领域至公海上空的必须性11.所以，设置防空识别圈的国家也日益增多。但在现阶段，国际法还未正
