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1、从汉朝刑法原则和制度看法律的儒家化一、序论 ： 儒学，始于春秋战国，自孔子创立以来，经孟子、荀子等人的发展，使之内 容日渐丰富，结构日趋完善。其以中华民族所特有的人生观及价值观，道德操守 为基点，不断发展完善。以其强大的生命力，奠定了儒家思想在中国古代历史中 不可替代的特殊地位。在历经了从“礼治”即“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手 足。”“隆礼重法”经“以法为教”；“以吏为师”；“以法为本”，到“无为而 治”直到“独尊儒术”。最终奠定了其正统法律思想的地位。建汉以后，董仲舒 新儒学理论的提出，确定了以儒家学说为正统思想，同时，儒家学说的内容也深 刻的影响了汉代的法律制度。至此，开
2、始了儒家思想的法律化。本文以汉代的刑法原则和制度为切入点，结合对汉代法律与儒家伦理二者间 发生结合的原因分析，具体阐述中国法发展中的重要转变。二、本论（一）汉前的法律制度概述（二）儒学进入法律1. 儒家思想得以确立的原因：从“百家争鸣”到“独尊儒术”2. 董仲舒的新儒学（三）儒家文化在汉代刑法中的表现1. 汉代刑法原则（1）“上请”（2）“体恤”（3）“亲亲得相匿”（4）“自告”与“自出”（5）“造意”与“非造意”2、汉代刑法制度（1） 汉文帝、景帝改革（2） “春秋决狱”与“秋冬行刑”A .“春秋决狱”B .“秋冬行刑”（四）法律的儒家化的影响三、结论呼应开头的序言;四、参考文献参考书目：1
3、、曾宪义：中国法制史，北大出版社， 2007年版。2、杨景凡、余荣根：孔子法律思想。3、沈家本著：历代刑法考，中华书局1985年版。4、俞荣根著：儒家法思想通论，广西人民出版社1992年版。5、张中秋著：中西法律文化比较研究，南京大学出版社 1999年版；6、郑琴主编：中国法律文化比较研究，北京法律出版社1997年12月版。7、黄京平：刑法总则案例分析，中国人民大学出版社，2003年3月版。8、徐远：儒家思想与东亚社会发展模式，广西人民出版社2002年9月版。9、钱穆：中国历代政治得失，北京京海印刷厂2004年9月版。10、武树臣：儒家法律传统，法律出版社2003年9月版。11、马小红、柴荣：
4、中国法律思想史研究，中国人民大学出版社2007年3月 版。12、陈长琦：中国古代国家与政治，文物出版社2002年1月版。13、商绍先：中国刑法史精要，法律出版社2001年4月版。14、韩星、陈明：儒法整合秦汉政治文化论，中国社会神学出版社 2005 年1月第一版。15、国家司法考试辅导用书，法律出版社2008年4 月第一版。16、汉书宣帝记17、论语子路18、汉书刑法志论文类：高正尉：儒家法律思想的发展、从汉朝刑法原则和制度看法律的儒家化2006 年09月02日，法学公社的老董：浅谈汉唐法律儒家化 高正尉：儒家思想陈兆鹏：试论儒学对汉代法律的影响 王边银：浅谈汉律儒家化及其影响与意义一、汉前的
5、法律制度概述：我国刑法起源略早于夏，在父系氏族社会后期，就有“皋陶之刑”。夏建以 后，制定了刑法，即“夏有乱政，而作禹刑”。且发展为“夏刑三千”。此所谓 “五刑”之源。商朝随奴隶制经济的发展及国家机器的不断强化，法律制度较夏 朝有所充实。商灭夏后，即制定法律。左传昭公六年云：“商有乱政，而 作汤刑”。后在祖早二十五年，又“重作汤刑”。使法律日趋完备。据后存资料 记载，商代法峻刑残，有桎梏、流放、割劓、砍足、剖心、断头、火烧、活埋等。 且实行天罚与神判相结合。充分反映了中国古代宗族奴隶制法律制度的特点。西周法律制度以宗法制的确立为基础，结合“礼”以调整社会关系及行为规 范。礼记礼运所载：礼“禁于
6、将然” “绝恶于未萌，起敬于微缈，使民日 徙善远，罪而不自知”而刑则“已然”。如汉书陈宠传所说“礼之所去， 刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。时至春秋，周天子“天下宗主”地位动摇，传统制度被打破，秦国统一后， 仍然严刑峻罚，独尊法家。使得社会矛盾不断激化，甚至“焚书、坑儒”以至民 不聊生。秦将法家学说定为“一尊”，实行文化专制主义，执法上的以权利为中 心与法家理论日益僵化，导致的立法不够完备，致使执法中竟以“杀人众者为忠 臣” 再难以“缘法而治”终使秦的夭折宣告了法治的失败。二、儒学进入法律（一）儒家思想得以确立:从“百家争鸣”到“独尊儒术”秦亡汉立，经济凋敝，天下饥谨。鉴于秦亡“举措暴政而用
7、刑太极”的教训， 无法再“法治”，而百业待兴，政权待稳。“以道为本，文武并用，德刑相济”的 黄老学说，便被统治者列为主导思想。“无为而治”在政治上约法省禁，以德化 民；在经济上轻徭薄赋，与民休息，不但巩固了统治，而且稳定了民心，从而为 当时的政局的稳定，经济的恢复，起了积极的作用。但随着经济的发展“无为之 策”带来了中央集权的力量不足，使得中央集权与王国力量日益扩大,势不两立. 而统治者急需政治“大一统”的愿望无不使黄老“无为”理论显得陈腐落后。此 时又加上漠北兴起匈奴的步步逼进，内忧外患。黄老学说与统治者日益增长的加 强一统的中央集权的愿望相悖。使得统治者不得不再寻出路。还顾：墨名，阴阳，法
8、各家，道家及黄老学派过于消极，利守不利攻，不利 于社会发展。墨家代表中下层人的利益，又与统治者阶级要求相去甚远，甚至背 道而驰；阴阳家过分推崇自然之力，对治国治民缺乏论证，于是儒学的“大一统” 观点就略显优势。儒家学说在凝聚历代统治阶级经验的同时，更具“大一统”理 论及“宗法等级理论”。这不但有利于中央集权的加强，同时亦可抑制统治集团 内部的离心倾向，巩固社会秩序。再者，儒学虽经“焚书坑儒”但“显学”地位 未失，在民间影响力较大。由史记秦始皇本记中载：皇长子扶苏以“诸生 皆诵法孔子”为由劝秦始皇改法从儒可见。同时，儒学为入世之学，持“中庸” 原则。可避免法家急功好利给社会带来的不安。也可避免道
9、学及黄老学派过于消 极而给社会发展造成的阻碍。“民本”的思想给专制集权体制带来了开明的气息。 此外，董仲舒以儒为本，以阴阳学为解释，杂糅各家之长，上“天人感应”三策， 宣三纲之道，恰合汉五帝统一之意，便呈现“罢黜百家，独尊儒术”的新局面。 （二）董仲舒的新儒学提及汉代法律的儒家化，就不得不提到董仲舒。其新儒学的提出，使得儒家 法律思想开始向封建法律渗透，成为儒家思想登上政治舞台的必要前提。董仲舒 以儒家思想为主，吸收了阴阳五行家、法家以及殷周的天命神权等各种有利于维 护封建统治的思想因素，创造了新的儒学。他提出了“三纲、六纪、五常”即“君 为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。且将春秋的精神，从理论上
10、加以论证，并 根据时局进一步提出了“罢黜百家，独尊儒术”。实际上，董仲舒就是以儒家思想为基础，结合了法家、阴阳家顺应天意、道 法自然的思想。并将儒家的家庭伦理、理想社会形态纳入了统治思想的范畴。进 而在法律上影响了汉律以至历朝历代的理发和人文思想，生活习惯，道德规范进 而便使儒家思想法律化，制度化。首先，董仲舒为了论证“君权神授”，创造了“天人感应”的神学目的论。史记李斯列传把天描绘成创造一切，支配一切的神，人的情感、意思是与天相适应的，君主的 统治是天意的具体安排。君主必须秉承天意来行事。即“君主授命于天，天下授 命于天子”称“古之造文者，三画而连其中谓之王。三画者，天地与人也，而 连其中者
11、，通其道也，取天地与人之中以为贯而参通之，非王者孰能是？”他 还把君主与臣民的关系看成是干与枝，本与末的关系，主张“强干弱枝，大本小 末”。皇帝的至尊权威不受任何侵犯，且以法律形式规定了最严厉的刑罚。凡是 侵害皇帝个人和皇权统治的行为均视为最严重的犯罪。如“欺谩”、 “诋欺”、 “诬”、“废格沮事”、“诽谤”甚至“腹诽”和“阿党”、“通行饮食”、“见之故纵” 均构成“死罪”。董仲舒利用神化将保护皇权以合法化，而儒家化的汉律又赋予 皇帝以特殊人格，至尊地位。儒家思想中的“八目”注重内在修养这一特色， 也在儒家化后的汉律中得以体现。即见“腹诽”一一将心理因素作为犯罪与否 和犯什么罪的依据。其次，董
12、仲舒继承了先秦儒学“君君，臣臣，父父，子子”的伦理思想，根 据人间君臣、父子的伦理纲常，仁义道德思想，以及“阳尊阴卑”的神学理论， 提出了一套维持封建等级的制度“三纲五常”论。董仲舒提出了“德主刑辅”的 思想，法律教育互补说，区别与单纯的惩罚目的说，据此以减刑使犯罪者有改过 的机会。主张德教为主，兴办学校，提倡儒家教育，以教化来从根源控制犯罪。 同时，汲取了秦亡的教训，采取儒家中庸之说，即有主辅之分。引孔子刑罚教育 目的学说，以达到“礼仪之邦”无为而治的目的。而对于“斗筲之姓”则以刑罚 教之。这种思想便是儒家“三纲、五常”思想的实质性表现，由此便有了“礼律 融合”。“三纲”早见于韩非子而“三纲
13、五常”则在董仲舒之后白虎通义 中首现连用。董仲舒春秋繁露基义中说：“凡物必有合阴者阳之合， 妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。”及“君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳 之道。君为阳，臣为阴；父为阳，子为阴；夫为阳，妻为阴是故臣兼功于君， 子兼功于父，妻子兼功于夫。”又说“丈夫虽贱皆为阳，妇人虽贵皆为阴”。同时 在春秋繁露顺命中说“天子受命于君，妻受命于夫”。使得个人、家庭、 社会与政治统治从行为规范到法律制度形成了内在的统一。“五常”则是董仲舒在汉五帝策问中提出，即“失仁义礼智信，五常之道。 王者所当修饰也。王者修饰，故受天之佑，而享鬼神之灵，德施于外，延及群生 也。”可见“三纲”用以约束臣民，“
14、五常”则延及范围包括君主，以礼区分社 会等级的尊卑制度和行为标准。而“仁、义、礼、智、信”则为整个社会的伦理 本位和道德标准。其中君主表率作用亦不乏其中，由此，董仲舒援引儒家思想而 构建的社会行为规范及价值便初现雏形。 再者，除德教方面，法律条文方面亦出现了“礼律融合”。赋予了汉代法律以儒 家化的价值取向，即由汉代的法律原则与制度为媒介使汉代儒家思想的法律化得 以体现。三、儒家文化在汉代刑法中的体现春秋繁露为人者天春秋繁露王者三通春秋繁露十指腹诽”即在心理诽谤朝政，大臣颜异因此而被杀。 汉书董仲舒传（一）汉代的刑法原则1、“上请”亦可称“先请”即某些官僚贵族犯罪后，一般司法机关不得擅自审理，须
15、奏 请皇帝，“请”其作出，减免的决定。根据与皇帝关系的亲疏远近，官职功劳的 高低大小，决定刑罚的适用及减免，异词保护贵族官僚的特权。两汉时期公侯其子嗣和官吏俸禄在三百石以上的，在法律上都享受有罪“先 请”特权。这实质上也可以认为是对儒家所提倡的宗法道德的维护，汉朝历代皇 帝多次颁布诏令，规定或修改先请的适用。如高祖七年（公元前 200 年）诏：“令 郎中有罪耐以上请之。”宣帝黄龙元年诏：“吏不满六百石，下至绶长、相，有罪 先请。另据后汉书百官志王记载“县令、长，二百石侯国之相，秩次亦 如之。”汉书惠帝记“民有罪得买爵之三十级，以免死罪。在此，将孔子的 非同姓血缘的君父一体制加以贯彻，既估计了犯罪官僚贵族与皇帝关系的前提， 又为非同姓但又有功臣的行为放宽了条件，符合了儒家“孝、忠”的思想原则， 在其实质上，却给了地主豪绅等贵族有钱人以钱赎刑的特权，这种“君以礼事臣， 臣以忠待君”的君臣之纲的赏罚制度和儒家文化大夫的社会等级制度在法律上淋 漓尽致的体现，虽较发家“不别亲疏，不殊贵贱，断于法”思想的阶级性更为明 显，较努力制时期具有一定先进性，但在很大程度沙锅内也破坏了法的平等、公 正的内在价值。2、“体恤”即“矜恤”其
