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1、论建设工程质量合格但施工合同无效或被撤销时工程价款的确定(一 )提要： 平衡工程发、 承包双方利益关系并能保证工程质量的是工程成本，而非合同约定。结合法律规定的原则， 确定施工合同无效或被撤销但工程质量合格情形下工程价款的处理方式应是：补偿成本 +过错赔偿。因此，笔者认为：法释200414号司法解释第二条规定合同无效一律参照合同约定计付工程价款存在明显缺陷，应予修正。关键词：工程承包缔约过失工程成本过错赔偿一、法释 200414 号司法解释第二条质疑建设工程质量合格但施工合同无效或者被撤销后工程价款如何确定，一直是司法实践中颇有争议的问题。对此， 司法实践中主要有四种处理方式：一是以工程定额为
2、标准，通过鉴定确定建设工程价款； 1二是参照合同约定结算工程价款；2三是按实际完成的工程量套用国家定额标准计算工程直接费；3四是套用工程定额扣除计划利润。42004 年 10 月 25 日最高人民法院公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（简称法释 200414号司法解释）第二条规定： “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一规定，解决了施工合同无效时工程价款的确定问题。法释 200414 号司法解释在确立 “工程质量标准也可以高于合同的效力”5这一原则方面具有开创精神和积极意义。 但是，该 “解释 ”第二条规定
3、施工合同无效但工程质量合格一概参照合同约定确定工程价款，在法理和实践层面存在许多问题，值得商榷。（一）从法理层面看，法释200414 号司法解释第二条有悖法律精神1、合同无效与价款约定中华人民共和国合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 ”也就是说，一旦施工合同无效，其工程价款的约定就归于无效。“所谓无效就是说不能按照行为人意思表示的内容发生民事法律效果，但并不是不产生任何法律后果，它还要产生一定的无效法律后果。这种法律后果不是当事人意思表示所追求的，而是由法律规定的。 ”6无“效是指法律行为当然、自始、确定不发生的效力。”7据此，法释 200414 号司法解释
4、第二条规定工程施工合同无效参照合同约定结算工程价款并不符合法律规定。2、合同无效与工程成本中华人民共和国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性， 合同履行的过程， 就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复至签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。 8据此，施工合同无效，发包人折价补偿承包人财产的，应当是承包人“将劳动和建筑材料物化在建筑产品”的价值，即工程的施工成本。工程发、承包双方当事人在合同中约定的工程价款不可能就
5、是工程成本。因此，法释 200414 号司法解释第二条规定施工合同无效参照合同约定结算工程价款也不符合合同法规定的返还财产或者折价补偿的处理原则。3、合同无效与过错赔偿中华人民共和国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后， 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，对施工合同无效负有过错的当事人，应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，依各自过错大小相抵后赔偿对方损失。法释 200414 号司法解释不考虑无效施工合同当事人的过错及合同当事人的损失，规定一概参照合同约定支付工程价款，也有违合同无效须依过错承担赔偿责任的法定原则。（二
6、）从实践层面看，法释200414 号司法解释第二条无法科学、公正地解决施工合同纠纷案件的复杂、专业问题1、有损合同价款低于工程成本的承包人或者实际施工人的权益众所周知， 目前我国建筑市场属于发包人的市场。发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低。 工程承包后， 有的承包人又常常以分包的名义把工程转包或者肢解分包，从中赚取差价。工程一旦转包或者分包，甚至层层转包或者层层分包，工程价款就必然层层相应降低，实际施工人约定取得的价款低于工程成本的情形就在所难免。笔者曾经代理过两起隧道施工工程案件， 这两起案件承包人转包的价款还达不到工程定额预算甚至发包价款的一半，显然大大低于工程成本。 9在此情形下，
7、法释200414 号司法解释要求实际施工人一方面要保证工程质量， 按合格的工程施工，另一方面又只能取得合同约定的价款，即取得低于工程成本的工程价款，这对承包人实际施工人来说，明显显失公平。2、不能体现工程施工合同纠纷案件的专业性与科学性工程施工合同纠纷案件是专业性很强的民商案件，许多专业问题都离不开鉴定。但法释200414 号司法解释却一味排斥鉴定。“解释 ”的制定者认为， “如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。 势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件”：“参照合同约定确定工程款额符合签约
8、时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量， 平衡双方之间的利益关系，便于人民法院掌握施行，对一部分案件而言，可适当简化程序，减少当事人诉累。 ”10这种为简化程序而排斥鉴定的观点，甚至置具有科学性、法规性、时效性等特点的工程定额 11 和建设行政主管部门发布的确定工程价款所必需的市场价格信息于不顾的做法， 无异于是把高度专业、复杂的工程施工合同案件当作简单、普通的借贷案件处理，不能不说是以效率牺牲公正， 以简单代替科学。 这对解决工程合同纠纷案件的专业、复杂问题十分不利。3、没有解决施工合同被撤销时的工程价款确定问题现实生活中，不能排除发包人以欺诈、胁迫、乘人之危等手段与承包人签订合同，或者承
9、包人因重大误解与发包人签订合同，导致合同约定的工程价款低于工程成本、承包人或者实际施工人请求撤销合同约定计价方式的情形。法释 200414号司法解释对此没有作出规定，无法解决司法实践中合同被撤销后工程价款如何确定的问题。二、平衡工程发、 承包双方利益关系又能保证工程质量的关键在于工程价款不能低于工程成本在工程发、 承包活动中， 工程价款不得低于工程成本，这既是保证工程质量的需要，也是平衡工程发、 承包双方权益关系的支点。即无论施工合同是否有效，既能保证工程质量，又能合理兼顾工程发、承包双方权益的在于工程成本，而非合同约定。这正是法释2004司法解释第二条所忽略的。（一）工程价款不能低于工程成本
10、的法律依据中华人民共和国招标投标法第二十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。中华人民共和国建筑法第十八条第一款规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标投标的， 其造价的确定， 须遵守招标投标法律的规定。 ”国务院建设工程质量管理条例第十条第一款规定：“建设单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标 ”。建设部、国家工商行政管理局 建筑市场管理规定 （ 1991年 11月 21日）第二十二条规定：“承发包合同的签订，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准。任何单位和个人都不得随意扩大计价的各项标准，不得任意压价、抬价或附加不合理条件”。因此，不能低于工程成本承、发包工程，这是工程承、发包双方必须遵循的基本原则，也应是处理工程施工合同纠纷案件的一项基本原则。
