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1、论合同的成立与生效王鑫在我国实行社会主义市场经济和加大对外开放力度后,为满足社会主义市场经济发展的需要。为了维护社会主义市场经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展，切实保护合同当事人的合法权益，促进社会主义现代化建设，我国于1999年颁布和施行了中华人民共和国合同法。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。合同的成立与生效是了解合同法的必不可少的因素，明确它们的联系与区别，对于解释合同法及我国经济的稳定，安全发展有重大的作用。先对两者的概念进行阐述：一、合同的成立合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立
2、了合同关系，表明了合同定理过程的完结。合同定理的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法中规定为要约、承诺。因此，合同的成立必须有双方或双方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致，即达成合意。二、合同的生效合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当时虽然所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务，另一方法律则利用依靠强制力强制当事人履行后天并承担违约责任。 /
3、 合同本身并不是法律，它只是当事人之间的一种合意，因此不能直接产生法律效力。所谓合同的法律效力，只不过是强调合同对当事人的拘束性，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。对于已生效的合同而言，事实上反映了两个方面的意志，决定了两个不同性质的问题。二者的区别表现在以下几个方面：一，合同的成立与生效体现的意志不同。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题。事实问题应当通过审判活动和民事证据规则来查明，而法律问题则应通过适用法律来判明。只有在查明合同成立的基础上才谈得上确认合同效力的问题。换言之，合同的成立是合同生效的前提条件，不成立的合同不存在生效问题，而成立的合同也并非当然有效。二，合同的
4、成立与合同的生效，反映的内容不同。合同的成立属于合同的订阅范畴，解决的是合同是否存在的事实问题。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，但这种合同不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。三，二者的构成要件不同。合同的成立，是订阅当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”可以看出合同成立的要件一般包括：第一，合同的主体须有一方或
5、多方当事人;仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的内容必须具备合同的必备条款。第三，合同的定立程序须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意，这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式，实践合同须交付合同标的，合同才告成立。合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，合同生效的要件还应当包括：1、行为人具有响应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。四，它们产生的法律效果不同。合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人间的合意符合国家的意志，将被赋予法律拘束力;否则
6、，不仅不能在当事人间产生法律拘束力，而且还要承担合同无效的法律责任。合同不成立，是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，并不是指合同的内容违反了法律的强制性规定和社会公共利益，因而合同不成立与合同无效是两个不同性质的问题，不能把不成立的合同当作无效合同来处理。对于不成立的合同，有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的经济损失。如当事人已作出实际履行，应由各自向对方返还已接受的履行标的物。合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。但对于无效合同来讲则不同，因为它在性质上违反了国家强制性的规定，故它不仅产生民事责任，而且还可能引起其他法律责任，如民事法律制裁责任和行
7、政责任，甚至是刑事责任。因此，不区分合同的成立与生效的根本弊端在于将大量依法不成立的合同当作无效合同，抹煞了合同不成立的责任与合同无效的责任之间的区别，人为地扩大了无效合同的范畴，不正当地增加了国家对合同关系干预的程度。由此说明，合同的成立与生效是两个不同性质的问题。实践中常常会将合同的成立与生效相混淆。因此认识和掌握合同成立与生效的区别，对于我们正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义, 对促进经济发展发挥了重要作用。以单位名义索要财物占为已有的行为如何定性张现明王某系某镇国税所税所所长，2001年5月，王某要求该镇农行营业所赞助其单位购买一台电脑，该农行营业所所长同意后，王某即从本
8、单位帐上借支现金20000元购买了一台笔记本电脑，并把电脑发票拿到营业所报支。该营业所将20000元钱交给王某，王某遂结平了在本单位的借款。此后，王某将买回来的电脑有时拿到办公室里用，有时拿到家里用，但他没有告诉其他人该电脑是农行营业所赞助的，也没有关照会计将该笔记本电脑人本单位固定资产帐。2002年，该所调来一名新所长，王某在办理移交手续时，也没有将该笔记本电脑移交。本案在审理过程中， 围绕对王某的行为应当如何定性，主要有以下几种不同的意见：第一种意见认为王某的行为应定受贿罪。理由是：王某利用职务之便，以赞助单位的名义向农行营业所索要钱款用来购买电脑，并将其占为已有，王某的这种行为其实是利用
9、职务之便的索贿行为，其以单位的名义要求农行营业所赞助，只不过是他索贿的一个借口，因此其行为应当认定为受贿罪。第二种意见认为王某的行为应定贪污罪，认定数额是20000元。理由是：王某系国税所的负责人，其行为足以使农行营业所的负责人内心确信其是代表国税所的行为，因此农行营业所替王某报支电脑发票的行为完全是出于赞助国税所的直接故意，而其并无向王某行贿的主观故意，且农行营业所替报支王某电脑发票后，电脑的所有权已经归国税所所有，王某在没有告诉其他人，也没有交财务入帐的情况下，利用职权将本属于国税所的电脑私自占为已有，其贪污行为已经完成，因此贪污数额应认定为20000元。第三种意见认为王某的行为是一般挪用
10、公物的行为，不构成犯罪。理由是王某系国税所的负责人，他有权决定向某一单位要赞助，也有权使用本单位的电脑，至于王某在办理移交手续时没有将电脑移交，是因为王某还在本单位工作并没有调离，因此，其行为只能认定为一般挪用公物行为，不应以犯罪论处。评析意见本人同意第一种意见。理由如下：受贿罪与贪污罪在侵犯客体、犯罪对象、犯罪方式等方面都有不同之处，但由于两者都是利用职务之便而实施的犯罪，而且行为人常常采取迂回隐蔽的方式来获取财物，这就使得在认定其行为是属于受贿性质还是贪污性质时容易发生混淆。笔者认为，区分两者的关键是行为人所得财物的所有权属。如财物是属于他人或单位所有，则应认定为受贿，因为既然是索取或受收
11、他人财物，受贿的财物就不可能是本单位的财物，更不可能是受贿者本人直接经手、管理的财物;而如果财物是属于行为人所在单位所有，就应认为贪污罪，因为行为人贪污的财物只能是本单位的公共财物，有些还是贪污者本人主管、管理或经手的公共财物。就本案而言，从主体上看，王某是某乡国税所所长，其具有国家工作人员的身份;从客观上看，在本案中，王某利用了自己担任所长的职务的便利条件。但其行为究竟是受贿性质还是贪污性质，关键要看这台电脑的所有权属。王某向农行营业所要求赞助其单位购买一台电脑，营业所也确实将20000元作为赞助税务所购买电脑的资金给了王某，从表面上看，王某代表的是单位的行为，但是实际上王某用来购买电脑的钱
12、不是以单位的名义而是以他个人的名义从单位借支的，王某用个人借支来的钱去买电脑是他个人的行为，这时候电脑的所有权应该是王某本人，但当农行营业所按照王某的要求将电脑发票在营业所报销时，该电脑的所有权就进行了转移，即由王某转移到农行营业所所有，国税所始终没有拥有该电脑的所有权。在事后，王某也始终没有将该电脑纳入本单位的固定资产帐或将此事告诉单位的其他工作人员，其要求“赞助”单位是假，自己使用是真，当营业所的“赞助”行为完成时，王某的索贿行为就已既遂。至于农行营业所的客观行为则是受到王某行为直接影响的，其没有行贿的故意并不影响王某索贿的成立。从主观方面来看，王某利用职务之便，在贪欲动机的支配下，以单位的名义向其他单位进行索要财物归自己使用，主观上具有直接故意。从客观上看，王某的行为侵犯了国家工作人员公务活动的廉洁性。笔者认为，王某利用职务上的便利条件以单位名义索要其他单位财物的行为完全符合受贿罪的构成要件，本案应定受贿罪。 -温馨提示：如不慎侵犯了您的权益，可联系文库删除处理，感谢您的关注！
