第三节法律渊源

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1、第三节法律渊源_法律渊源有哪些一、法律渊源的概念法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。法律渊源的概念包 括四层含义（多选）：第一，法律规范创制机关的性质及级别；第二， 法律规范的外部表现形式；第三，法律规范的效力等级；第四，法律 规范的地域效力。法律渊源决定于法的本质（单选），但也受国家政体、社会发展 阶段、民族和历史传统（多选）等因素的影响。因此，本质相同的法 也可以有不同的创制方式和外部表现形式（单选）。在世界历史上存 在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国 际惯例、国际条约（多选）等。法律渊源不包括国家机关做出的非规 范性法律文件（单选），如判决书、逮捕证、结婚证

2、（只发生法律效 力，但不是法律渊源）。二、法律渊源的分类法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊 源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊 源和非正式渊源等。我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致 归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型 （多选）。（一）制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通 常以条文形式表现出来的规范性文件。这种规范性文件代表了人类立 法文明发展到高级阶段的表现。一般多是指广义上的制定法，即既包 括国家立法机关制定的法律法规，也包括国家中央行政机关和地方国 家权力机关及行政机关在其职权范围内

3、制定颁布的规范性文件。制定 法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最 具有代表性的一种形式。（二）判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以 后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。判例就 不仅仅是对一种个案的决定，而且是具有普遍意义的法律规范。由于 我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但 是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定 的指导作用（单选）。（三）习惯法 习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范 效力的习惯和惯例。当社会生活中已经存在的习惯、惯例等，经过有 权的国家机关，包

4、括立法机关、行政机关和司法机关以一定方式认可 时，它们就上升为法律，具有了法律规范的效力。在我国，习惯必须 通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源（单选）。但 是充分重视习惯和习惯法的社会调节作用，是任何一个国家构建完善 的法律渊源体系时都必须予以考虑的。合同法 61 条，合同约定不明 的补救：按合同有关条款或交易习惯确定。（四）政策 政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治 目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范 和措施的总称。政党政策因不同政党在社会政治生活中的不同地位而 具有不同的意义。其中，执政党的政策最具影响力，与国家政权的联 系最密切。

5、执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的 非正式法律渊源（单选）。例如，我国民法通则第6 条规定：“民 事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”（五）学说和法理 学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“法之一般 原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。三、我国法律渊源的种类-10我国法律规范是指我国法律规范的外部表现形式。其特点是：国 家机关制定的规范性文件才是我国法的主要渊源：习惯和判例只有在 国家明确认可的情况下才具有法律渊源的意义。我国的法律渊源主要 有：1. 宪法宪法是国家的根本大法，是国家的总章程。宪法的制定和修改由 全国人民代表大会依特殊组织形式

6、和程序进行。宪法在国家的法的渊 源体系中占首要地位，具有最高的法律效力，是一切立法的基础和依 据。一切法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件，都不得与 宪法的规定相抵触。宪法在全国范围内有效。2. 法律基本法律与法律在这里指狭义的法律，即作为国家最高权力机关的全国人民代表 大会及其常委会（单选）制定的规范性文件的总称。其法律效力和地 位仅次于宪法，在全国范围内有效。法律可以分为基本法律和法律两 种。基本法律由全国人大制定和修改（单选），在全国人大闭会期间， 全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改和补充，但是不得同该 法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会（单 选）制定和

7、修改。【例题单选题】现行宪法规定，有权制定基本法律的国家机关是 （ ）。（ 2005 ）年A全国人大B. 全国人大常委会C. 全国人大法律委员会D. 全国人大及其常委会【答疑编号*-*1：针对该题提问】答案：A解析：法律是由全国人大和全国人大常委会制定，基本法律是由 全国人大制定。所以本题选A。【例题单选题】根据我国宪法规定，全国人大常委会有权制定（ ）。（2021 年）A基本法律B行政法规C. 除基本法律以外的其他法律D. 特别行政区基本法【答疑编号*-*2：针对该题提问】答案：C解析：法律是由全国人大和全国人大常委会制定，基本法律是由 全国人大制定，而全国人大常委会有权制定基本法律以外的法

8、律。所 以本题选 C 项。3. 行政法规行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院（单选）根据宪法 和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。其法律效 力和地位次于宪法和法律，在全国范围内有效。 制定机关管辖范围 有多大，法律的适用范围就有多大。【例题单选题】国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件称为（ ）。（2021 年）A基本法律以外的法律B行政法规C部门规章D.行政规章【答疑编号*-*3：针对该题提问】答案： B解析：行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院根据宪法和 法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。所以本题选 B 项。4. 地方性法规地方性

9、法规是由各省、自治区、直辖市和较大的市-3（即省、 自治区的人民政府所在的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的 较大的市；下同）的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域 的具体情况和实际需要指定的规范性文件的总称。地方性法规不得与 宪法、法律和行政法规相抵触，且仅在创制地方性法规的权力机关所 管辖的地区有效。5. 部门规章部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署（多 选）和具有管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决 定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性文件的总称。部门 规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命 令的事项，一般在全国范围本

10、系统内有效。6. 地方政府规章地方政府规章是由省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的 人民政府，（单选）根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地 方性法规制定的规范性文件的总称。地方政府规章仅在本地方有效。7. 自治条例和单行条例自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会（注意： 没有常委会）（单选），依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定 的规范性文件的总称。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委 会（单选）批准（单选）后生效；自治州、自治县的自治条例和单行 条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备 案（单选）。【例题单选题】自治州人民代表大会依照当地民族的

11、政治、经济和文化的特点制定的自治州条例报（ ）。（2021 年）A省或自治区的人大常委会批准后生效B. 省或自治区的人大常委会备案后生效C. 全国人大常委会批准后生效D国务院批准后生效【答疑编号*-*4：针对该题提问】答案：A解析：自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人 大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。本题的正确选项是A。8. 特别行政区的法 特别行政区的法是指适用于香港和澳门特别行政区的法律规范 的总称。其分为两类：一是特别行政区的基本法，它是指由全国人民 代表大会制定（单选）的规定特别行政区内基本制度的法律规范，其 效力等同于基本法律。二是特别行政区的自治法，它是指

12、由特别行政 区的有关机关制定和认可（单选）的法律规范的总称。这类法律不得 与特别行政区的基本法相抵触，并须报全国人大常委会备案（单选）。【例题单选题】特别行政区有关机关制定和认可的法律规范，不 得与特别行政区基本法相抵触，并且应当报（ ）。（2021 年）A全国人大批准B. 全国人大备案C. 全国人大常委会备案D全国人大法律委员会批准【答疑编号*-*5：针对该题提问】答案：C解析：特别行政区的自治法是由特别行政区的有关机关制定和认 可的法律规范的总称。这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触， 并须报全国人大常委会备案。所以本题应选C项。9. 军事法规和军事规章中央军事委员会（单选）根据宪法和法

13、律，制定军事法规。中央 军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会 的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法 规、军事规章在武装力量内部实施。10. 国际条约和国际惯例国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相 互权利与义务的书面协议。国际惯例是国际法主体之间的默示协议， 是各国长期反复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。凡我国政 府签订和加入的国际条约和我国政府认可的国际惯例，对于我国国内 的国家机关、公职人员和公民及社会组织也具有约束力，因此也是我 国法的渊源之一。但我国政府声明保留的有关条款除外。四、规范性文件的系统化 规范性文件的系统

14、化是指采用一定方式，对已经制定、颁布的法 律、行政法规、规章等规范性文件进行归类、整理，集中起来作出系 统的排列，以便于实施的活动。规范性文件的系统化方式有三种：法 规汇编、法典编纂和法规清理（多选）。【例题多选题】我国规范性法律文件的系统化方式包括（）。（ 2021 年）A法规汇编B法律整理C法典编纂D法规清理【答疑编号*-*6：针对该题提问】答案：ACD解析：我国规范性文件的系统化方式有三种：法规汇编、法典编 纂和法规清理，因此本题应选ACD。1. 法规汇编 法规汇编又称法律汇编（单选），是指将规范性文件按照一定的 目的或标准，作出系统排列，汇编成册。【例题单选题】法规汇编是（）。（202

15、1年）A种立法活动B. 对现行法律进行集中清理、修改和加工C. 重新确认规范性文件的法律效力D按照一定目的或标准将有关规范性文件系统排列并汇编成册【答疑编号*-*7：针对该题提问】答案：D解析：规汇编又称法律汇编，是指将规范性文件按照一定的目的 或标准，作出系统排列，汇编成册。因此本题应选D。法规汇编的特点：一是具有系统性，即根据不同的目的，可以按 照时间顺序、部门法分类或法律法规的效力等级等标准，将规范性文 件汇编成一定的系统。二是不改变原有规范性文件的内容，不制定新 的法律规范，因此不属于法的创制活动（单选）。三是法规汇编既可 以是官方的，也可以是非官方的（单选）。【例题单选题】关于法规汇编的表述，错误的是（）。（2021年）A法规汇编具有系统性B. 法规汇编不改变原有规范性文件的内容C. 法规汇编可以是官方的，也可以是民间的D法规汇编可以创造新法【答疑编号*-*8：针对该题提问】答案： D解析：本题所考查的考点是法规汇编。法规汇编不改变原有规范 性文件的内容，不制定新的法律规范，因此不属于法的创制活动。所 以D选项的说法是错误的。正确答案是Do2. 法典编纂法典编纂是指对规定于不同规范