《刑事和解的价值和实践1(1)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑事和解的价值和实践1(1)（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、刑事和解的价值和实践年级专业：法学0802班 姓名：王国峰 云南财经大学法学院内容提纲: 刑事和解的价值构造是其制度化的根据。以恢复正义为核心,刑事和解的价值构造重要涉及公正价值与效率价值。通过对西方国家刑事和解制度的考察,为国内刑事和解制度的构建提供了一种重要的参照。本文从刑事和解制度的价值入手，分析刑事和解制度的价值内涵及与否有价值将其进入国内，并且刑事和解制度在国内的构建过程中遇到的问题和解决方案。本人分三个部分：一、刑事和解制度的概念和理论价值，简要分析了刑事和解的理论价值。二、刑事和解的浮现，简要分析了刑事和解制度的浮现所带来的理论冲突。三、刑事和解制度在国内的构建，简要分析了刑事和
2、解制度在国内的构建状况。核心词: 刑事和解/价值/公正/效率/刑事契约/构建。引言刑事和解制度的价值和实践的确是在目前实务和理论上一种非常重大的课题。虽然在刑事立法当中刑事和解还基本处在缺失状态，但刑事理论和刑事司法层面的论述和摸索早已悄悄展开，虽称不上轰轰烈烈，却也是异彩纷呈。尽管刑事和解制度对我们老式诉讼制度、老式诉讼理论产生了非常大的挑战。但我们国家的刑事和解制度是在中央构建和谐社会这个理论指引下，一方面从地方、从基层检察机关试点搞起来的，具有强大的生命力。我们可以注意到，有关刑事和解国外早就有某些理论，例如恢复正义理论、平衡理论，尚有叙说理论等。但是，这些理论都局限性以论证国内目前刑事
3、和解的性质，简朴照搬理论模式的做法在理论研究上是没有生命力的，也是没有太多价值的。同步有人提出，国内的刑事和解制度的基本是以和为贵的文化、当事人主体地位的回归、罪行法定原则从绝对到相对的转化，等等。这些概括有一定的道理，但是还要我们进一步研究。笔者选用了分析刑事和解的理论价值和实践这一视角，全面对刑事和解的理论价值进行分析，并且分析了刑事和解制度的实践状况，但愿对此后刑事和解制度的构建有所裨益。一、刑事和解的概念和理论价值刑事和解（Victim - Offender Mediation）1，在司法实践中也称“恢复性司法”或“平和司法” （如下统称为刑事和解）。其基本内容是：经由办案机关或者其她
4、机构、人员主持，加害人（犯罪嫌疑人、被告人，下同）与被害人在平等、自愿的基本上进行对话、协商，通过赔礼道歉、补偿、提供特定服务和宽恕等方式达到双方的和解，从而修复被犯罪破坏的社会关系；办案机关在当事人达到和解合同的基本上，综合案件状况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、补偿状况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻解决。其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性解决方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的和谐。可以看出，所谓刑事和解，实质上是当事人对民事部分达到和解，并体现对刑事部分如何解决的意见，由办案机关根据具体状况对案件作出解决。与自诉案件的和解不同，在公诉案件
5、的和解中，当事人直接处分的是民事权益（也许间接影响刑事部分的解决），而不是刑罚权。在构建和谐社会理论和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，国内司法机关在实践中不断摸索化解当事人矛盾的办案方式，公诉案件的当事人和解就是其中的一种。对公诉案件，由于法律没有使用“和解”的概念，其方式及理念又与老式刑事司法有所不同，因而引起了许多对刑事和解价值和实践争议。对此，需要在理论上对刑事和解的价值和实践进行探讨。 对刑事和解的价值分析我们可以从多种角度进行，我觉得以公正和效率的角度来对刑事和解价值进行分析概括是最合适的。由于相对于心理学、政治学、文化等其她角度的概括，公正和效率具有更强大的概括性2，这重要体目前如下
6、几种方面： （一）公正和效率是人类社会追求的永恒主题 人的发展是社会的目的和内容，社会是人的存在方式。这是人与社会关系的最简朴概括。人基于自然性，具有多种不同层次的需求。马克思提出，人的需要涉及生存需要、享有需要和发展需要。生存需要重要是肉体需要。享有需要构成生存需要和发展需要的一种中介，它一方面是生存的更好的需要，另一方面在它之中又蕴含着发展的需要。由于人是社会发展的目的，人类为了满足自身的多种需求。不断地发明社会物质财富和精神财富。同步，由于社会是人的存在方式，人是一切社会关怀的总和，因此，一定量的社会财富需要在共同体中加以分派，满足不同个体的利益需求。由此两个点，就产生了公正问题和效率问
7、题。 公正问题与利益分派紧密联系。有利益分派和利益冲突之处就必然存在公正问题。有人觉得：“公正是人们之间权利或利益的合理分派关系，如果人们之间权利或利益分派的过程、方式和成果都是合理的，则被称之为公正，反之，则被称之为不公正，也就是说，公正是指人们之间分派关系的合理状态”。公正问题是人类社会特有的，对公正的追求是人类的本性。公正与正义、公平是属于同一范畴的概念。公正问题的核心是社会公正。公正涉及矫正的公正和分派的公正。社会基本制度除了关注社会多种资源、社会合伙的利益和承当的分派公正问题，还要关注因这些资源、利益和承当分派所引起的纷争问题。 效率问题是与社会财富的增进紧密联系的。效率涉及速度、成
8、本、效果等因素，即以最小的投入获得最大的收益，以最简朴的程序最大化地实现某一目的，以最小的消耗获得最大的收获。对效率的追求也是人的本性。效率与秩序、社会治理效果是同一范畴的概念。组织性和纪律性是社会自身固有的属性，这种属性体目前人类对秩序的追求上。社会秩序是社会自身固有的属性，这种属性体目前人类对秩序的追求上。社会秩序是社会中存在着某种限度的关系的协调性、构造的稳定性、行为的规则性、过程的持续性、事件的可预测性以及财产和心理的安全性。社会秩序是人类从事一切活动的必要前提。由此可见，从人与社会的关系本源出发，公正问题与效率问题是人类社会的永恒问题，公正与效率也分别成为人们的价值目的，从而成为人们
9、评价客体的价值原则。公正和效率老式上属于哲学、伦理学的范畴，但在法学领域同样是很重要的讨论内容。这也阐明公正与效率问题在人类社会中的普遍性。人类社会的诸多为题，都可以归纳到公正与效率问题上。 （二）公正和效率是刑事司法活动的主题 公正与效率问题不仅体目前经济制度、政治制度中，还更加集中地体目前法律制度中。人类社会既存在利益的一致，也存在利益的冲突，客观上需要社会从总体上确立一整套保护和调节利益的规则体系，其中最为重要的就是法律制度。 刑事司法作为社会调节和保护系统的一种构成部分，其设立和运营，均以维护秩序、保证公正、发展生产力为目的，自身也标志着公正、效率价值。原最高人民法院院长肖扬在公正与效
10、率新世纪人民法院的主题中指出：“人民法院在21世纪的主题就是司法公正与效率要把保证司法公正，提高司法效率作为新世纪人民法院的出发点和落脚点，作为审判工作的灵魂和生命”。这既是对当今司法工作任务和目的的高度概括，有揭示出了司法工作的本质特性。 在刑事司法活动中，公正和效率具有特殊的体现。公正体目前两方面：一方面对犯罪人实行惩罚，实现报应目的，从而伸张正义;另一方面体目前无差别无偏见地合用公正原则，法律面前人人平等。效率价值在刑事司法活动中也体目前两方面：一方面发挥刑罚的避免功能，维护社会秩序，保障国家工作人员依法行政，国家管理活动优质高效，充足调动广大公民的积极性，从而增进社会生产力的发展;另一
11、方面体目前司法活动自身的效率，即以最小的司法投入，在实现上述目的方面获得最大的效果。 （三）公正和效率可以涵括刑事和解价值分析中的具体问题 刑事和解是刑事司法活动的具体措施，是一种犯罪处置的特殊形式。对于刑事和解价值的具体问题，基本上可以归结到公正与效率两个方面。 我们是在宏观的视角下讨论了刑事和解的效率价值，把它贯彻在刑事和解的社会治理效果方面，即在实现社会“善治”上具有哪些优势。具体的角度涉及：一是能否按照社会治理的规定，有助于国家和社会两种治理力量的均衡；二是能否更加有助于发挥刑罚的避免功能，实现刑罚的避免目的；三是能否更加有助于优化国家司法力量配备。 相对于效率价值，在刑事和解中德公正
12、问题更值得探讨，涵括的内容也更加广泛。一方面，从公正的一般含义看，其涵括了对刑事和解与否存在报应问题的讨论；另一方面，从公正的内涵看，一般觉得重要涉及自由、平等因素。在自由方面，由于自由是权利的基点，权利是自由的外化形式，因此，就波及被害人利益保护、被告人权利保障的内容。在平等方面，重要波及刑事和解与法律平等问题的探讨。刑事和解的价值有好的一面也有不好的一面。刑事和解并非是一种完美无缺的法律制度。在它积极价值的相应一面，客观存在着由其性质所决定的某些负面作用。德国学者伯恩特许乃曼觉得，刑事和解的悲观作用重要表目前两方面： （1） 刑事和解也许会削弱刑罚的一般避免功能。根据罪刑法定原则，行为人事
13、前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定与否采用行动。如果当行为人估计可以通过补偿来逃避刑罚，则也许更积极积极地实行犯罪。（2）刑事和解在一定限度上违背了平等原则。相对于属于社会底层的行为人由于经济能力的缺少而无力履行经济补偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的也许性。5但仅仅根据刑事和解的上述悲观作用来否认其积极价值显然不是一种科学的态度。总体上，刑事和解在司法体系中的积极价值占据优势地位，因而，在选择和构建刑事和解制度时重点考虑的就应当是如何通过科学的设计来补偿其一般避免功能的削弱，以及调和不同行为人在补偿能力上的不平等关系。尽管刑事和解制度在价值上有长处也有缺陷，但总的来说我觉得它
14、的长处基本能弥补它的缺陷，在现实实践当中有必要和价值根据国内的国情合理引进刑事和解制度。二、刑事和解制度的浮现陈瑞华教师觉得：“刑事和解现象的浮既有两个鲜明的特性：第一，它历来不是什么有系统的、现成的理论指引下展开的一项改革，这项改革事实上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一种改革实验。第二，刑事和解制度没有固有的模式，它基本上是边摸索、边实验、边调节。我注意到合用的案件范畴从最初的轻伤害案件逐渐向纵深方向发展，诸多地方把它合用的程序都在不断发展之中。”1不管刑事和解的初衷是什么、它的改革的动因是什么，其实一种制度、一种改革一旦浮现，它的初衷往往不是特别重要，我们要看它客观达到的效果
15、。在陈瑞华教师看来，刑事和解制度的浮现，对老式的刑法理论、刑诉理论提出了三个挑战：1第一，挑战了犯罪与侵权的严格划分。现代涉及近代以来刑法学、刑诉法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格辨别，觉得犯罪是对国家统治的挑战，具有社会危害性，而侵权具有私人的违法性、侵权性。在犯罪与侵权这种辨别的基本上，产生了刑事诉讼中的国家追诉主义、实体真实探求主义的理念，民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。这一系列的理念都非常重要，但在我看来，刑事和解制度的浮现所带来的挑战在这方面有三个：（1）犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协商，这事实上是突出了它
16、的侵权性。在一部分有被害人的案件中，我们对犯罪的定义要不要重新讨论，还要不要过多地强调犯罪的社会危害性作为它的一种基本特性，有被害人的案件要不要强调它的私人侵权性也同样是犯罪的一种特性。（2）刑诉民诉化。刑事诉讼在轻微案件中按照民事诉讼法的措施解决，尊重当事人的意思自由，采用处分原则。（3）被害人地位、诉权得到充足保障。老式的诉权理论保障了被害人的申请权、参与权，最多再给她一种程序选择权。刑事和解制度的浮现给被害人的诉权，达到了最高境界。被害人可以直接决定实体成果，这点与民事诉讼中的和解、调解制度有很大的相似性。与此相相应，它对以国家和被害人的关系为核心的刑事司法模式构成了挑战，从以国家与被告人的关系为中心，转向以国家和被害人与被告人的关系为中心。第二，对老式的司法正义理论提出了挑战。我个人觉得，过去近年以来刑法学界、刑诉法学界把罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都给绝对化
