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1、.刑诉构造的基本类型及评价一、 对刑诉构造分类理论及构造类型区别的考察刑诉构造的基本类型问题是构造论的重要理论问题，这一问题的研究对象主要是：世界刑诉史上主要的构造类型，当代世界主要的构造类型。在研究刑诉构造的概念时，作者已经指出，刑诉构造的特有属性就是控、辩、裁三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系。因此，刑诉构造的分类标准就是控、辩、裁三方的地位和关系。国外学者们对构造分类问题进行了许多研究，也提出了很多概念。在这一章的第一节，作者集中阐述了历史上不同的刑诉构造分类方法并论述了这些分类是否准确，同时探讨了正确划分的各个类型的含义及其区别。其中，主要分类包括：实体真实型和适当程序型；犯罪控制模
2、式和正当程序模式；职权主义（干涉主义）和当事人主义（辩论主义）；弹劾式（控告式）和纠问式（审问式）；对抗式和非对抗式；争斗模式和家庭模式；阶层模式和同位模式；权力行使型和权力抑制型。接下来作者分别对不同的分类进行的简单的介绍并对于该种分类的利弊进行了评析1、 实体真实型、适当程序型（日本有些学者所使用的概念）；犯罪控制模式、正当程序模式（美国学者帕卡的主张）上世纪60年代初，美国的“正当法律程序革命”给日本的刑诉法学带来了深远的影响，也是从这个时候起，日本学者开始使用实体真实主义与适当法律程序的概念。学者们用实体真实型来概括欧洲大陆国家型诉讼构造，用适当程序型来概括英美国家型诉讼构造。前者旨在
3、发现案件真实，从而惩罚犯罪；后者旨在遵守法律程序，从而保护被告人权利。但是，昭和38年（1963年）平场安治博士对此观念提出了反对，他认为“实体真实主义是关于刑事诉讼目的的原理，当事人主义是作为达到这一目的的有关诉讼构造的原理。”铃木茂嗣教授也主张“把作为诉讼目的范畴的实体真实主义与适当法律程序同作为诉讼构造范畴的职权主义与当事人主义混为一谈，是不正确的。”在这对概念上，作者同意平场安治博士和铃木茂嗣教授的主张。认为实体真实主义与适当法律程序用于论述诉讼目的的问题是可以的，由此可以透视一种诉讼制度的追求。但是，把这两个概念直接用于概括诉讼构造，则是不妥的。这不仅导致了两种不同问题的混淆，更重要
4、的是脱离的诉讼构造的基础理论，这势必在概括诉讼构造的类型时不明确、不准确。根据分类标准，这并不能直接表明大陆和英美型诉讼构造在控、辩、裁三方的诉讼低位和诉讼关系上的特点和差异。关于犯罪控制模式与适当程序模式是美国学者帕卡在概括美国的诉讼构造上所使用的概念。这两种诉讼模式的学说在世界上影响较大，前者指诉讼活动旨在证明犯罪、惩罚犯罪，从而保护社会；后者是诉讼活动旨在遵从诉讼程序，严格依法证明犯罪的有无和轻重，从而保障人权。从这两个概念我们不难看出，这两个对立概念只能用于概括诉讼目的，而不能用于概括诉讼模式和诉讼构造。2、 职权主义和当事人主义职权主义，又称干涉主义、审问主义，与当事人主义相对，是指
5、国家专门机关（警察机关、检察机关、法院等）依据职权，进行侦查、起诉、审判，并决定证据的收集、审查和运用，被告人在诉讼中没有与追诉方相应的诉讼权利，只能在服从专门机关的职权的前提下，进行有限的诉讼活动。职权主义通常被用来概括大陆法系国家的刑诉构造。当事人主义，又称辩论主义，是指在诉讼中，当事人双方权利平等，地位对等，各种程序的开始和进行，证据的收集、提出、审查、运用，均以当事人为主，法官只起公断人的作用。当事人主义通常被用来概括英美法系国家的刑诉构造。可以看出这是一种正确的分类理论。职权主义直接反映出警察、检察和审判机关处于优势的诉讼地位和被告人及其辩护人处于劣势的诉讼低位，同时也表明控方与辩方
6、不平等，裁方倾向于控方的这样一种诉讼关系。当事人主义则直接反映出警察、检察官与被告人及其辩护人的平等的诉讼地位，在诉讼中的主导作用，以及法官的消极地位，同时也表明控方与辩方相对，裁方居中的诉讼关系。当然，我们现在也应该看到职权主义与当事人主义是诉讼构造论对当代诉讼构造的概括性的理论分类，在当代各主要国家，并不存在完全彻底的职权主义或当事人主义的诉讼构造，两者都是互相渗透互相吸收的。3、 弹劾式、纠问式弹劾式，又称控告式，或称弹劾主义，这一诉讼构造是以诉讼当事人作为诉讼主体具有平等的诉讼地位并在诉讼中居于主导地位为其主要特征的。是人类刑事诉讼制度史上的第一种诉讼构造，主要在欧洲奴隶制民主共和国和
7、封建初期的一些国家实行。纠问式，又称审问式，或称纠问主义，是继弹劾式之后出现的一种诉讼构造，从13世纪到19世纪上半叶盛行在除英国以外的欧洲国家。这一诉讼构造的特点是：第一、 没有被害人或其他人的控告，法院也可主动追究犯罪。第二、 被告在诉讼中，不是诉讼主体，而是诉讼客体，没有诉讼权利，只是被拷问的对象，唯有法院才是诉讼主体。第三、 采取法定证据制度。以上三个特点，决定了这种诉讼模式强化了刑事诉讼的惩罚功能，提高了惩罚的效率。但是，这种控告与审判集于一身、被告人毫无诉讼权利的模式，无疑是难以求得案件的真实的。4、 对抗式、非对抗式这种分类是国内外有些学者对英美诉讼构造和欧洲大陆诉讼构造的概括，
8、也就是认为英美诉讼构造属对抗式，大陆诉讼构造属非对抗式。这种分类实质上与当事人主义和职权主义的分类观点是一致的，仅仅是称法不同。作者的观点是当事人主义和职权主义的称法更准确一些。5、 争斗模式与家庭模式这一学说是美国学者格里费斯针对怕卡的两个模式的学说提出来的，然而，从刑事诉讼是“争斗”还是“和平”的角度来看问题，那么可以说，从古到今的弹劾式、纠问式、混合式以及职权主义与当事人主义都是“争斗式”的诉讼构造，“”家庭模式可以说是格氏基于他本人的刑事诉讼价值观，对其所追求的刑诉构造类型的美好描述。6、 阶层模式与同位模式、权力行使型与权力抑制性这种区分来自于美国学者达马斯卡的模式学说。其中，阶层模
9、式是以权力的集中行使和刑事政策的统一实施为其特征的，而这种权力结构，正好能够说明大陆职权主义诉讼构造运行的动力。同位模式则是以权力的分散行使和刑事政策上的处断多样化为其特征的，英美当事人主义的诉讼构造正是建立在这一权力结构的基础之上的。可见，阶层模式与同位模式是从国家机关及其官员的权力结构的角度，对职权主义与当事人主义诉讼构造形成原因的剖析。权力行使型与权力抑制型，是日本学者铃木茂嗣对人类历史上和现今各种刑诉构造的基本类型所进行的宏观分类。铃木先生在他的论文集刑事诉讼的基本构造一书中，把纠问式和职权主义概括为权力行使型诉讼构造，而把弹劾式和当事人主义概括为权力抑制型诉讼构造。至于这种概括的理由
10、，是因为纠问式和职权主义的共同特点之一，就是赋予国家专门机关及其官员充分的权力，使其在刑事诉讼中始终居于支配地位，刑事诉讼的开始、进行和终结都取决于国家机关及其官员对其权力的行使，从而使被告人的权利被否定或被忽视。而弹劾式与当事人主义的共同特点之一，则是限制国家专门机关及其官员的权力，而使作为控辩双方的当事人在刑事诉讼中居于主导地位。刑事诉讼的开始、进行和终结主要是取决于当事人对其诉讼权利的行使，从而使被告人的权利受到重视和保护。因此，基于国家权力在刑事诉讼中的扩张或收缩这样一种思考方式，把纠问式和职权主义称为权力行使型诉讼构造，而把弹劾式和当事人主义称为权力抑制性诉讼构造是无可指责的。接下来
11、作者在这一章用了两个大问题来分别阐述弹劾式与纠问式、职权主义与当事人主义的特点及各自的优缺点，在前面的分类中我们已经涉及到了，由于时间关系我们就不在这里展开了。这一章的最后一个大问题，集中介绍了以当事人主义为主，职权主义为辅的诉讼构造。这一诉讼构造的典型代表国家是日本。这是一种全新的诉讼构造模式，通过前面对英美当事人主义与德法职权主义的诉讼构造的比较，我们可以得出结论：当事人主义能够充分发挥当事人双方在诉讼中的主导作用，使被告人由此获得了更多的切实自我保护的机会，从而有利于防止刑事诉讼发生冤假错案，但同时他也会过分由当事人支配诉讼，忽视法官所应有的制约作用，从而使刑事诉讼侧重于保护被告人而使其
12、应有的惩罚犯罪的功能不能充分发挥；职权主义则能够充分发挥国家专门机关在诉讼中的主导作用，从而有利于提高刑事诉讼惩罚犯罪的效率，但他同时也有削弱当事人的诉讼地位，限制被告人的诉讼权利，从而使刑事诉讼侧重于惩罚犯罪，不利于切实有效的保护被告人的缺点。因此，作者认为扬二者之所长，弃二者之所短，并将二者的长处有机结合，是一种更合理的诉讼构造。通过考察日本的这一诉讼构造，可以得出来这样的结论：日本以当事人主义为主，职权主义为辅的诉讼构造一方面重视国家专门机关在诉讼中的地位，强调发挥审判官的诉讼积极性，从而使刑事诉讼所应有的惩罚犯罪的功能得以有效的发挥；另一方面，强化当事人在诉讼中的地位，赋予被告人一系列诉讼权利并通过各种程序和制度保证其得以实现，从而使刑事诉讼能够切实的保护被告人，防止冤错。因此可以说，这一诉讼构造是集当事人主义和职权主义之大成的构造类型，也是值得我们学习和借鉴的构造类型。.
