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1、涉外劳动关系认定法律适用分析摘要:涉外劳动关系的主体能力、主体之间的关系附属性、作为客体的劳动行为等因素促使涉外劳动关系的认定成为独立问题，也是涉外劳动合同等后续纠纷的先决问题。它不同于选择适用劳动法抑或民法的识别问题，也不完全是强制性规定问题。为了认定劳动关系的效力，涉外劳动关系认定应适用场所支配行为的原那么。为了实现尽量认定当事人之间存在劳动关系的目标，可以在主要适用行为地法的前提下，有条件地选择适用属人法和法院地法。关键词:涉外劳动关系认定;劳动关系主体能力;劳动关系附属性;法律适用涉外劳动关系认定的法律适用往往不被认为是独立的问题，这导致了一些司法实践中的误区。这些误区直接表现为对涉及
2、涉外劳动关系问题的法律适用不一致，尤其是如何适用2021年公布的?中华人民共和国涉外民事关系法律适用法?(以下简称?法律适用法?)第43条和2021年由最高人民法院审判委员会通过的?最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法假设干问题的解释(一)?第10条第1款第1项的规定。澄清误区并独立分析影响涉外劳动关系认定的因素将有利于选择涉外劳动关系认定问题的准据法。一、涉外劳动关系认定问题的独立性涉外劳动关系认定是否仅仅属于涉外劳动合同的一局部?司法实践对此提出质疑12。劳动关系认定问题在司法实践中被称为“确认劳动关系纠纷。它既可以是独立确实认之诉，也可以是解决劳动合同、劳动基准、工伤
3、赔偿等纠纷的前提。涉外劳动关系认定问题是具有独立性的先决问题。从劳动法实体法上看，劳动关系认定是独立问题，与劳动合同是两个不同的问题。随着劳动关系和全球劳动力市场的开展，涉外劳动关系的认定问题越来越复杂，其法律适用也越来越有独立研究的意义。涉外劳动关系认定的对象是劳动关系的主体和客体。劳动关系的主体主要包括劳动者和用人单位，主体之间的附属性是劳动关系的要件之一，规定了主体之间强制与服从的特殊权利义务3。劳动关系客体主要包括提供劳动的行为和条件4。所以，涉外劳动关系的认定问题比涉外劳动合同问题更有一般性。换言之，涉外劳动合同关系只是涉外劳动关系的一种典型形式，不应当把劳动合同是否有效作为涉外劳动
4、关系认定的标准，而应当以主体、客体和附属性等构成要件为认定标准，因此，涉外劳动关系只要符合构成要件就应当得到认定，即使该关系中欠缺有效劳动合同。第一，在主体方面，涉外劳动关系的能力问题独立于涉外劳动合同问题。各国对劳动关系主体的劳动权利能力标准不同5，劳动者身份的认定有多样的标准6。是否赋予外国公民劳动者主体资格，是一个国家的主权事务3。因此，劳动法主体能力标准是一国劳动法的一般性规定，而不仅仅是劳动合同问题。第二，在主体之间的关系方面，劳动主体之间的附属性可以有不同的认定标准，不同于狭义劳动合同的定义。传统的人身附属性标准不再是不可或缺的，现代的经济附属性标准使更多就业者能够得到劳动法的保护
5、，尤其是“灵活就业的从业人员7。劳动关系理论为适应劳动的现代化背景8，提出采用新的附属性理论，主张自由与劳动关系和谐，提高社会保障体系的相对独立性9。第三，在客体方面，提供劳动的方式呈现多元化、灵活化的趋势，超出了狭义劳动合同的范围。劳务派遣、国际劳务合作和灵活就业的增多成了趋势10，推动着国际劳动法意思自治的体系化11。提供劳动方式的灵活性还表达在“零工经济处于劳动法保护的灰色地带，“独立从业者概念存在歧义和模糊性12。所以，涉外劳动关系认定的客体范围大于涉外劳动合同的客体范围。例如，海南海航国际酒店管理股份、海航天津中心开展唐拉雅秀酒店劳动争议纠纷案。该案涉及的问题比拟复杂，包括劳动合同解
6、除问题，外国人就业证导致劳动合同终止但事实劳动关系仍存续的问题，工资、津贴、房屋租金、经济赔偿等问题。法院在法律选择时适用了?法律适用法?第41条(合同)，而不适用第43条(劳动合同)来选择法律。然而，该案的一系列问题属于劳动争议，最终适用的是劳动法。在该案中，法院把涉外劳动关系认定作为首要的焦点问题，而是否违法解除劳动合同、经济赔偿等才是劳动合同的具体法律问题。由此可见，第43条劳动合同的范围无法涵盖涉外劳动关系纠纷的所有问题，而且涉外劳动关系认定问题是包括涉外劳动合同在内的一系列涉外劳动关系纠纷的先决问题。因此，涉外劳动关系认定是涉外劳动合同等后续劳动关系纠纷的先决问题。简言之，涉外劳动关
7、系认定的法律适用是独立的问题，这是由涉外劳动关系的主体、主体之间的关系、客体等因素共同决定的。二、涉外劳动关系认定法律适用的实践误区涉外劳动关系认定的独立性是对其进行独立的法律适用的根底。尽管涉外劳动关系的主客体因素决定了涉外劳动关系认定的独立性，但实践中对此有3种不同的观点:第一种观点认为这是劳动合同的效力问题;第二种观点认为这仅仅是法院查明法律事实的过程;第三种观点认为这是保护劳动者权益的强制性规定问题。(一)涉外劳动关系认定与涉外劳动合同效力的关系。质疑涉外劳动关系认定独立性的第一点是涉外劳动关系认定与涉外劳动合同效力的关系问题。司法实践的常见误区在于把涉外劳动关系纠纷性质的识别问题理解
8、为涉外劳动合同的实体问题。有效的涉外劳动合同是认定涉外劳动关系的重要依据之一，但并非唯一依据。事实劳动关系和非标准劳动关系不一定具有标准劳动合同的全部法定要件，但是符合劳动关系的构成要件，仍然可以被认定为劳动关系。在这些情况下签订的合同，不同国家对此规定不同，可能是劳动合同也可能是一般的民事合同。涉外劳动合同的无效、局部无效或一定期限后无效，都可能使其转为民事的涉外劳务合同。此外，灵活性的劳动形式也使劳动法与商法之间的界限变得不再清晰13。在这些情况下，该合同是劳动法性质抑或是民法性质，实际上是识别问题。不管该劳动合同是否成立有效，都不影响一国法院把其识别为劳动纠纷或民事纠纷。例如，费里尔彼得
9、安德鲁、天津市西青区华兰萨顿国际学校劳动争议纠纷案，该案的当事人提起上诉的理由在于一审法院把普通民事纠纷识别为劳动争议纠纷，二审法院仍然把该案中的合同识别为劳动合同，并把当事人关于支付解除劳动合同的赔偿金的请求作为涉外劳动争议纠纷。尽管合同已解除，当事人之间的合同效力不再持续，但是不影响法院把该案纠纷的性质识别为劳动争议纠纷。(二)涉外劳动关系认定是事实问题还是法律问题。质疑涉外劳动关系认定独立性的第二点是涉外劳动关系认定是否仅属于法院查明法律事实的过程，换言之，是事实问题还是法律问题。司法实践的常见误区在于把认定附属性的实体法问题理解为事实调查问题。涉外劳动关系附属性的认定是涉外劳动主体之间
10、关系的认定，不同国家有不同的认定标准。标准劳动法律关系的特点之一是主体之间的附属性，包括劳动者的服从义务和用人单位的特殊权利义务3。非标准劳动法律关系的附属性要求往往低于标准劳动法律关系的要求，例如，双重劳动法律关系、试用劳动法律关系、劳务派遣法律关系、借用劳动法律关系、非全日劳动法律关系等3。欧盟的劳动关系也越来越灵活，出现各种形式非标准工作，从事非正规劳动合同与自由职业的劳动力占劳动力市场的比例大幅增加13。涉外劳动合同只是标准劳动关系的形式之一，附属性的认定先于劳动合同有效性的认定。劳动主体之间附属性的认定是劳动法实体法问题，因为不同国家规定了不同程度的附属性能否认定某种特定的劳动关系，
11、包括标准的或何种形式的非标准的劳动关系。也因为如此，这一问题不是简单的法律事实查明问题，而是法律适用问题。附属性的认定先于劳动合同有效性的认定，也先于其他非标准劳动关系具体问题的法律适用，所以涉外劳动关系认定问题是大局部涉外劳动关系纠纷的先决问题。例如，穆常青、中山市普纳度风气家居劳动合同纠纷案。该案的劳动关系认定问题复杂，附属性是作为事实问题由法院查明的。法院通过劳动合同、受公司管理约束、支付工资和参加社会保险等认定穆常青与普纳度公司之间的劳动关系;对于与该案相关的中国家居公司等另外两家公司，那么以“直接用工为标准来否认劳动关系，并指出不能因为穆常青系集团总裁便与集团下所有公司均存在劳动关系
12、。该案中，法院把劳动合同的附属性作为事实问题，由此认定劳动关系，在认定劳动关系以后再用?法律适用法?第43条进行法律选择。法院在该案中没有注意到劳动主体之间附属性认定问题的实体法属性，用事实查明替代了本应该进行的对劳动关系认定作为先决问题的法律适用。(三)涉外劳动关系认定是否是国际私法上的强制性规定问题。质疑涉外劳动关系认定独立性的第三点是涉外劳动关系认定是否是国际私法上的强制性规定问题。司法实践的常见误区在于把认定劳动关系的劳动法实体标准理解为国际私法上的强制性规定，把劳动法上具有强制性的实体法问题理解为保护劳动者权益的国际私法上的强制性规定。劳动法标准有一定强制性，但不等同于国际私法上的强
13、制性规定。这种具有劳动法上强制性的标准主要有两种:其一，劳动关系的主体适格问题;其二，与劳动关系有关的社会保障问题。这两种情况下的具体标准有不同的性质，不能一概视为国际私法上的强制性规定。对第一种标准，劳动关系的主体适格问题包括劳动关系主体的权利能力和行为能力、主体资格等具体问题。劳动关系主体的能力问题分为两方面:一方面是劳动者的权利能力和行为能力，其中最典型的是劳动者的年龄，不同国家对未成年人和退休人员能否成为劳动关系主体的标准不尽相同14;另一方面是用人单位的权利能力和行为能力，其中用人单位的合法用工资格受商事法和劳动法共同影响，不同国家对用人单位概念的标准也不同15。这都属于民事主体能力
14、问题，可以进行法律选择，而不属于强制性规定。劳动关系主体资格方面，境外劳动者的就业证、用工单位聘用境外劳动者的资质等涉及行政许可，如2021年发布的?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释(四)?第14条。在此情况下，行政许可行为属于强制性规定，但是该行政许可是否影响涉外劳动关系的认定那么属于劳动法的实体内容，不属于强制性规定。例如，MurrayEdwardBean诉盖茨液压技术(常州)劳动合同纠纷案。该案先用?法律适用法?第43条(劳动合同)选择适用中国法，然后根据?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释(四)?第14条第2款的规定，以外国人是否取得就业证
15、件为关键，认定双方的劳动关系。该案是一个典型的劳动合同纠纷案，也经过了劳动仲裁，法院仍然有意识地把劳动关系的认定作为独立的先行解决的问题，但在法律适用问题上那么只用?法律适用法?第43条对劳动合同纠纷的整体进行法律选择。该案中，法院在进行法律选择以后才用中国法认定劳动关系，而且外国人就业证件是准据法的内容。对第二种标准，与劳动关系有关的社会保障问题不都属于强制性规定。在保护劳动者权益上，劳动法与社会保障法分别从劳动关系与全体社会成员的视角进行保障，社会保障法逐渐成为独立于劳动法的部门法，但某些领域由劳动法与社会保障法共同标准16。在社会法法域理论、英美法系的政府管制理论、大陆法系的法律现代化理
16、论等不同理论指导下17，不是所有国家的实践都主张把标准的涉外劳动关系认定与保护劳动者权益紧密联系起来，这些劳动者权益保护标准也不一定属于强制性规定。例如，李丽英、广东省拱北汽车运输有限责任公司劳动争议纠纷案。该案对劳动关系认定的焦点在于?归侨侨眷权益保护法实施方法?与?劳动法?的冲突，而且还涉及劳动者的退休、养老、社会保险等问题，范围远远超出劳动合同的范围。该案适用?法律适用法?第43条选择法律，实际上是把其他涉外劳动关系纠纷合并到了涉外劳动合同的法律适用中。其中，归侨侨眷权益保障等有政策性色彩，是劳动行政管理中的强制性规定;养老保险等社会保险属于实体法，都是准据法适用的结果。因此，涉外劳动关系认定主要是法律选择的问题，只有局部内容涉及强制性规定。通过分析以上实践中的质疑，得出独立进行涉外劳动关系认定法律适用的实践根底:第一，涉外劳动关系适用劳动法抑或民法
