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1、刑法分则的功能：立法定性一、概述刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为， 条文的内容包括 罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围，是各国刑 法的通行作法。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑 罚方法来处置的事实加以记述，这是罪刑法定，在认识论上是定性认识。法定的 罪刑设计要落实到具体的案件中， 需要司法定量，具备可操作性。从立法和司法 两个方面来考虑，满足可操作性的最佳状态是：立法对每一个问题的规定不仅有 定性因素，更为关键的是有定量因素。只有在定量的意义上才可以说能够将可操 作性落实，仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素， 不符合“实事求是
2、”和“具 体问题具体分析”，处理具体案件时，对刑法的适用解释只能是具体的， 根本原 因是案件之间的情况是千差万别的， 世界上没有任何两件事物是完全相同的。 每 个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。 一个案件涉及两个或两个以上的 当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。我们可以用足以 涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语，去描述一个案件中的诸般事项。我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的 特定术语，对他们加以描述。无论我们怎样描述案件，每一个案件都只发生一次。 i例如杀人罪是定性描述，具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人，基于故意 和过失的
3、程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异，各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点，司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量 的因素才能够得出合理的法律结论。 换言之，在具体案件的处理过程中，法律结 论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。 假如刑事立法能够给每一个案件都 既提供定性要件又提供定量要件，则问题就相当简单了。在这种基本考虑的基础之上，我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量 因素的能力。这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。 马克思主义哲学认识论 告诉我们，任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面， 认识事物主要是 把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物
4、的决定性因素，但是,量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。随着人类认识能力的不断提高，对自然和社会现象的认识由单纯定性分析发展为定性 和定量分析相结合。这样，从思维方式上讲，观察事物的数量方面，注意基本的 数量分析，可以准确地把握事物的质的界限， 在这个意义上，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。” ii以此为出发点，每一个案件的处 理只有把握了定量因素才可得出合理结论 （质的个别化，量就是质）。在刑法中， 我们有一种认识上的偏差，一谈数量就只是指物质性的数量（数额犯），如盗窃罪的起刑数额，等等。事实上，刑法中数量是指哲学意义上的数量，它包括物质 性
5、的数额但远不止于此，即使在刑法分则中非数额犯的场合， 对具体案件的处理 也必须有定量分析，否则无法解释同一犯罪行为会有不同的处刑这一事实（因为立法有量刑幅度的规定，假如在具体案件中不作定量分析，对杀人罪就应该只有 唯一确定的法定刑。）。刑法中的任何范畴和概念（包括总则和分则）均包含有定 性和定量因素两个部分，有些定量因素是可以通过立法相对明确的， 如数额犯中 的起刑数额，即便如此，数额规定在具体案件中还是不具有针对性，具体案件的结论仍然离不开裁量。所以，定量因素事实上是指任何具体案件所具备的具体情 况。罪状设计以描述客观事实为基本方法， 但不尽然，如我国刑法与两大法系刑 法的差异是明显的。一个
6、根本的区别是，外国刑法中罪状部分只涉及客观事实， 一般不规定主观要件，如日本刑法学家大冢仁将构成要件事实称作“裸的行为事 实”，它是犯罪类型的基本轮廓，基本特点是客观的、记述性的、无价值的iii， 即与法律上的价值判断（究竟是否构成犯罪）完全割裂开来加以认识。而我国刑 法分则中的罪状设计并不仅仅规定客观事实， 对主观要素如目的、动机等也有规 定，采用这种方式的本意是尽量准确地定义特定的犯罪行为（立法规定定量因 素），区分违法行为和犯罪的界限，使刑罚的打击面不致过大。但是，这种思路 导致了立法既规定事实判断又作价值判断的格局，结果是，刑法分则考虑了不该由其加以规定的定量因素，考虑了不该由其明确的
7、价值判断问题即“不枉”，总 则与分则的功能发生倒置或者说是错位。 本来意义上讲，实体法的价值目标是侧 重于“不纵”（通过定性来实现），刑事程序的价值目标是侧重于“不枉”（通 过定量来实现）iv，我国现阶段的情况是，刑法实体立法过分考虑不该由其明 确的定量因素，试图在实体法上实现不枉的目标 （通过定量因素来限量，区分罪 与非罪的界限），同时对程序活动中“不枉”的问题有所忽略，这是思维层面上 的误区。立法上试图一次性的解决不枉的问题，但是，现实往往背离愿望，成为 愿望的反面，如1979年刑法第169条引诱、容留妇女卖淫罪在构成要件上 要求有“营利的目的”，原本是考虑将这种行为的一般情况通过立法排除
8、在犯罪 圈之外，而司法实践中经常遇到不具有这种目的但事实危害又需要刑罚加以制裁 的情况，定罪发生困难，打击犯罪的力度受到妨碍（放纵了许多犯罪），解决问题的办法是通过立法来修改犯罪构成，1991年关于严禁卖淫嫖娼的决定取 消了这一要件。这种作法在我国刑法实体法中比较普遍， 由于立法在构成要件设 计上超越了立法能力、有过分之嫌（立法规定了不可能确定的、需有司法把握的 因素），造成了刑事司法的制度性紧张，要么突破法律的规定不依法办事，要么 以牺牲打击犯罪为代价。解决这种制度性局限的办法是转换思维方式，从整体思路上协调立法和司法 的关系，立法和司法各司其职，各尽其责。立法定性，司法定量。这一点已经成
9、为西方刑法中一条不言而喻的公理。V立法定性和司法定量的另一种表述是， 立法作事实判断而由司法加以有罪的价值认定。 上述我国刑法中存在制度性局限 的根本原因在于，立法不仅定性而且定量，刑法中关于犯罪的界定含有定量因素， 固然是我国刑法的独创，但其潜在逻辑是否定自由裁量，恰好在这一点上出现了 无法回避的悖论：立法想排除自由裁量，但由于立法不可能穷尽定量因素 （立法 的能力有限），自由裁量就成为不可避免；反过来，由于不敢也不愿意正视自由 裁量，使得自由裁量没有有效规则的约束， 司法解释随意性较大，刑法的“两个 保护”功能难以收其应有的功效。这个问题与犯罪构成的结构性特色有直接的关系，思考的关键是评价
10、方法（一个存在于社会中的行为事实以什么标准、如何被评价为犯罪）。我国刑法中犯罪构成的理论特色可归结为，它是综合的一次性评价的犯罪构成Vi，犯罪构 成的四个要件相互依存，对任何一个要件均不作单独的评价， 对某一行为在刑法 上的意义从立法上试图做出整体的评价。 期望在司法中依据分则条文所揭示的要 件就能够得出案件结论，存在司法问题立法化的倾向。在刑法修改中，很多问题 的争论就是由于混淆了立法与司法的界限， 过高地估计了立法的能力，从而导致 立法过分冲动期望一次性地将犯罪行为作出评价。例如，对于如何进一步明确伤害致人死亡的问题，在刑法修改时，曾有观点认为应当明确伤害致死是出于“故 意”还是“过失”，
11、因为，不明确是“故意”或者“过失”， 在司法处理中不够 具体。这种思路严重背离了立法规律，对立法存在不应有的期待，如果明确是“故 意”，那么出现伤害过失致人死亡的情况必然无法处理，反之亦然。外国刑法中对这种情况有两种处理模式，一种是意大利和美国的处理方式，将伤害致死往杀 人罪靠，如意大利刑法第584条对于伤害致死的情况单列一条超意图杀人，美国 刑法中这种情况被称作故意重伤谋杀罪； 这种处理模式的理由是，伤害尤其是重 伤而造成死亡与故意杀人而造成死亡，二者在行为的客观危害和行为人的主观罪 过方面都没有性质上的差异，因此没有必要将这两种情况定为性质不同的罪。 另 外,客观上，重伤和死亡之间往往只有
12、一线之隔，特别是当死亡结果已经发生后， 要判定行为人在行为时究竟是出于杀人还是重伤的意图常常是困难的。如果立法上将二者作为两个罪名来规定，则可能导致司法中定罪的困难。另一种模式是将 这种情况往伤害靠，对于伤害致死的情况以普通伤害的结果加重犯来处理，德国 和日本刑法采用这种模式；但有一点是共同的，加中结果是故意或者过失造成的， 在立法上均不加以明确，由司法实践来处理。我国新刑法第234条第2款规定的 伤害致死也采结果加重犯的模式， 也未明确是故意还是过失。在新刑法中，也有 属于转化犯的情况，如第 238条非法拘禁罪可转化为故意杀人和故意伤害致死 罪。对于暴力犯罪可能出现的复杂情况以这种方式来规定
13、，无疑是非常明智的。 至于在致人死亡这一结果中区分故意还是过失，都属于司法来考虑的具体情节， 这不是立法所能够明确的。本文认为，我国刑法犯罪构成结构应作调整，因为通过立法一次性地将犯罪 概念的定性因素和定量因素明确起来， 事实上是不可能的，以这种期望来进行刑 法立法（包括刑法修改）是思维误区，这种情形必然导致立法者负担太重（使尽 浑身解数，终觉难以全面、准确地订立法律条款）。刑法分则的罪状设计是定性 认识，主要考虑不放纵犯罪，司法活动才考虑不枉。现在的情况是二者倒置，由 于立法上目标设定超越立法能力，在立法时就考虑不枉（以定量因素来界定案 件），造成了刑法运作机制不顺。有鉴于此，要通过犯罪构成
14、结构的调整来分解 立法的负担，目标是立法定性，司法定量；具体办法是将犯罪构成的一次性评价 方法转换成二次评价，即认定犯罪分解为事实判断和价值（法律）判断两个层次。 价值判断部分实际上是刑法总则的重点，核心是说明在认定犯罪的过程中要做到 权利和权力的平衡，公开的对话是其保证，在对话过程中，关键是不能堵塞被告 人作合法辩护的言路。事实判断是罪状设计的重点，罪状设计要体现国家打击犯 罪的力度，将应当由刑罚加以处置的行为事实全面地加以列举，应当在充分考虑 犯罪规律的基础上体现严厉打击犯罪的政策。 罪状设计要考虑的一个问题是，不 能人为地为司法指控犯罪设置障碍，即不要订立不利于控方证明的犯罪构成要 件。
15、1997年修改后的刑法有一个明显的特征是，刑法分则侧重于实现严密刑事 法、不放纵罪犯的功能。而实现这一功能的关键在于采用定性认识的立法方法， 采取严密设计罪状的办法，因为定性认识是一般性的规范认识，涵盖范围较宽， 有利于司法证明。二、严密设计罪状的几种典型方法罪状设计是刑法分则条款规定各种具体犯罪的定义，这些定义中涉及的构成 要件可被抽象为犯罪行为和犯罪心态，这是犯罪构成的本体要件。结合司法证明 活动来分析，国家在刑法分则中列举各种各样的犯罪行为，从逻辑上是要证明， 这些行为具备刑事政策上的危害性，并且假定行为人具备责任条件（对所实施的 行为负责）。在这个意义上分析，作为事实判断的罪状设计只受
16、刑事政策的影响， 因此，罪状设计要体现有力打击犯罪的刑事政策。保证这一目标实现的根本是： 分则中的犯罪构成要件设置要体现严密性即不纵， 弹性犯罪构成也是适当可以采用的。vii严厉打击犯罪反对僵化的立法。事物分质和量两种规定性，性质决定事物的 界限和属性，但量变又引起质变，只有在量上把握了事物的特点才从根本上把握 了事物的性质，因为，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质 量。”假如立法能精确地规定每一种犯罪的量的规定性 （本文所指的量绝不限于 物质性数量，如数额犯中的数量，本文的量是任何犯罪都具有的具体性），司法处理将非常方便即可操作性强，但犯罪行为情况稍有变化，立法将应接不暇，这 就是立法的僵化。西方刑法中打击犯罪的灵活性就在于犯罪概念只规定定性因素 这一根本点上。由于我国刑法中犯罪概念既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出viii，沿着这条思路发展下去，立法有可能走向僵化，难以应
