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1、工程合同中分包造成的问题研究【摘要】建筑工程违法分包现象一直是社会关注的焦点问题。面对这些现象频繁引发的安全事故和社会纠纷，理论界和实务界在考虑法律对策的时候，不仅需要从外部视角研究如何强化法律实施机制，如进一步细化立法、增强法律监督、提高当事人责任标准等；而且也需要从内部视角研究违法分包契约当事人如何在规避法律情形下完成契约私人治理，因为正是这些契约私人治理机制促使违法分包当事人得以逃避法律监督进而实现不法目的。简言之，对于违法现象的治理，我们首先应当主动“深入敌后”，了解违法者的“内部堡垒”，之后才能对现有法律机制的缺陷进行反思，最终有针对性的制定解决问题的对策。【英文摘要】This pa
2、per focuses on the question that how contractual parties govern their contracts in the case of evasion of law. According to the case of “Illegal Sub-contracts of Construction Engineering in China”, the author analyzes the special characteristic and content of the private mechanisms of contractual go
3、vernance which are built up by parties out of legal system. These private mechanisms usually include of informal institution, bilateral-coercion, neutral-third party, social network and reputation mechanism. Then basing on Game Theory, the author also compares the differences of contractual governan
4、ce between the legal situation and the illegal one and finally points out that parties of illegal contracts often will collaborate harmoniously in the performances of contracts and keep the private mechanisms operating more efficiently for the purpose of illegal interests. This is one of the importa
5、nt reasons why illegal sub-contracts of construction engineering will exist. 【关键词】法律规避；契约治理；建筑工程分包；工程事故 【英文关键词】Evasion of Law, Contractual Governance, Multiple Dispute Resolvement, Sub-contracts of Construction Engineering 【正文】一、问题的提出：从理论反思到现象观察 （一）理论问题的反思在市场领域，当法律不能成为权利界定、风险防范和纠纷解决依据的时候，当事人的交易活动和契约
6、治理1如何进行？这是法经济学研究历来关注的重要问题之一。从经验和逻辑来看，所谓的“法律不能成为依据”一般存在两种情况：一是“客观不能”，它是指：由于法律自身存在立法缺漏、规定不明或者实施效率不高（如胜诉判决的执行率低等）等原因，导致当事人“不得不”放弃法律途径而另选其它机制进行契约治理的情形。二是“主观不能”，它是指：法律自身不存在缺陷（至少是不存在明显的、重大的缺陷），但当事人基于投机主义，为牟取不法利益而故意规避法律并私下建立其它机制进行契约治理的情形。然而在以往的研究当中，无论是“法律多元”理论、2“法律与社会规范”理论，3还是“契约（多方）治理”理论、4“纠纷多元/替代解决”理论，5或
7、者“法律不完备”理论6以及“法律缺失”理论，7学者们普遍关注的都是“客观不能”的情况，即主要研究契约治理过程中，私人机制（如民间调解）对法律机制的“互动性”、“互补性”、“可替代性”或“相对效率优势”，而对于“主观不能”的情况则较少论及。8事实上，两者研究的理论前提和实践基础并不相同。“客观不能”所隐含的前提有两个：一是现有法律机制可能存在某些客观缺陷（包括效率低下），二是相关法律本身不是强制性规范（任意可选择），因此放弃它并不违法，此时一般体现为“契约优先于法”。而“主观不能”所隐含的约束条件却是，相关法律存在强制性规定，因此当事人如果要法律之外建立契约关系及其治理机制，首先需要采取法律规避
8、9的形式，这往往涉及违法操作问题；此外在“主观不能”的情况下，虽然契约的效力得到了当事人的内部认可，但这种效力却缺乏法律依据，因此在契约治理过程中，当事人一方面需要在法律之外寻求契约履行的保障机制，另一方面还需要尽量避免契约被法律认定为无效进而导致当事人被追究法律责任。由此可见，对于契约私人治理问题，不能简单的以“互动性”、“互补性”、“可替代性”或“相对效率优势”为依据来解释所有情况。（二）实践现象的考察为深入分析论题，我将以建筑工程分包过程中的法律规避现象为例，对相关的理论观点进行论证和注解。本文用于实证分析的材料除了来源于国内现有的法律文件、法院判决书、政府文件以及各种媒体报道之外，还包
9、括我近两年来在建筑业发展较为繁荣的G省GZ市、SZ市、DG市、FS市、ZH市、ST市等地做实地调研10所获取的信息。1.从实践来看，当前建筑工程分包的违法问题主要体现为法律明令禁止的“多层分包”、“私自分包”、“整体转包”、“挂靠承揽”（本文将其统称为“违法分包”）等现象较为严重。11在从事这些行为的过程中，当事人往往运用纷繁芜杂的法律规避手段来设计分包契约，同时通过非正式制度、双向强制措施、中立第三人、社会网络和声誉机制等途径，在法律框架之外实现契约的私人治理。这与本文所要研究的理论场景相符合。2.本文论题的目的是提出一种分析违法现象的新思路，即从内部视角来观察当事人如何在法律规避情形下完成
10、契约私人治理，观察当事人之间以及当事人与国家之间如何进行利益关系的博弈。把这一思路运用于建筑工程违法分包问题的研究当中，将有助于弥补以往文献在分析相关问题时过于注重“外部分析视角” 12的缺陷。二、建筑工程分包市场：法律规制与法律规避的并存（一）建筑工程分包市场的法律规制 在中国经济发展进程中，建筑业一直扮演着重要角色。有数据现实，2000年至2009年间，建筑业总产值（增长约519）的增幅是同期国内生产总值（GDP）（增长约243）增幅的两倍。 13此外，这一时期建筑业企业实现的利税总额的增长也高达828（详见图表一）然而在繁荣发展的背后，建筑业相关市场领域所存在的现实问题不容忽视。其中最为
11、突出的是，法律明令禁止的“多层分包”、“私自分包”、“整体转包”、“挂靠承揽”等违法行为一直屡禁不止。虽然目前还没有权威部门对这些违法现象的数据（如每年查处的违法案件数量、违法行为引发的工程事故数量等）专门进行统计和发布这在一定程度上会影响本文的定量分析但并不妨碍我们从定性分析的角度，对建筑工程违法分包现象的普遍性和严重性进行判断。因为无论是媒体多次报道的建筑工程事故 14和社会纠纷 15，还是历年来各地各级人大、政协会议的代表（委员）提案 16等实证材料，都充分表明相关事存在。 为了解决这一问题，从1990年代开始，国家各级立法机关已先后出台了许多法律文件，并把“建筑工程违法分包行为”作为法
12、律规制的重点（详见图表二）。颁布时间颁布单位法律名称相关法条1992年原建设部建设工程施工现场管理规定第9、10、20条1997年全国人大常委会中华人民共和国建筑法第12、13、14、22、24、26、27、28、29、54、55、65、66、67条1999年原建设部整顿和规范建设市场的意见第2条第6、7项，附件 1第2、3、4条2000年国务院建设工程质量管理条例第25、27、62、78条2004年原建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第8、10、11、12、13、14、15、16条2005年原建设部建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见第2项2005年原建设部建设部关
13、于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见第2、3、4项2005年最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1、2、3、4、7、8、26条2007年原建设部建筑业企业资质管理规定第5、6、11、21条2008年住房与城乡建设部关于加强工程勘察质量管理工作的若干意见第3项1 附件为关于若干违法违规行为的判定。（图表二：涉及“建筑工程分包”问题的部分法律文件 18） 与此同时，作为行政主管部门，国家“住房与城乡建设部”（原建设部）多年来也一直把“建筑工程分包市场的管理”作为执法工作的重要内容。 19据统计，从2000年至2010年，“住房与城乡建设部”（原建设
14、部）为了细化相关立法以及增强建筑工程分包市场监管的针对性，已累计出台部门规章和法律规范性文件127件（详见图表三）。（数据来源：北大法宝数据库-中国法律检索系统 20） 根据现有各种法律文件的内容，国家对“建筑工程分包”行为的规制可以归纳为以下几方面制度： 1.限定分包合同当事人的主体资格：（1）从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得相应等级的资质证书。（2）严禁个人承揽分包工程业务。 21 2.限定分包合同的形式和效力：（1）分包合同必须采用书面形式。（2）除总承包合同中另有约定之外，总承包方如欲将工程再分包，必须经过建设单位（总发包方）认可。（3）分包合同订立或重大修改后，须送工程所在地县级
15、以上地方人民政府建设行政主管部门备案。（4）违法分包、实质转包、挂靠等合同无效。 3.禁止各种形式的违法分包行为：（1）禁止工程主体部分分包。 22（2）禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。（3）禁止多层分包。 23（4）禁止实质转包。 24（5）禁止挂靠承揽。 25 4.规定连带法律责任机制： 26（1）建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（2）承包单位对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准而造成的损失，必须与接受转包或者分包的单位一起承担连带赔偿责任。（二）建筑工程分包市场的法律规避 从实践情况来看，在目前普遍存在的违法分包现象当中，大部分的违法者并不是采取直接违法 27的原始方式，而是运用纷繁芜杂的法律规避手段来设计各种分包契约，同时通过法外机制来实现契约的私人治理，进而达到非法的行为目的。根据老师在课堂上对几个主要事例的举例调研表明，违法分包当事人用以规避法律强制性规定的基本做法是通过合法劳务分包和材料分包分别和二层三层分包人签订两套契约，一套作为劳务分
