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1、你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-摘要典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶，它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后，对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的民法典中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度，目前在学界还存在争议。本文对典权的过去、现在以及将来的发展趋势做了一些简要的介绍和分析关键词 典当，典权，物权，不动产质权，抵押权，租赁权目录引言：典权制度的背景及意义1一、 典权的概念1二、 典权的形成和完善过程1（一） 典权的萌芽于形成唐朝时期
2、1（二） 典权的成熟时期两宋时期2（三） 明清时期对典权的发展2（四） 民国时期对典权的总结3三、 中国当代典权制度及与其他相关制度比较3（一） 典权与不动产质权之制度比较3（二） 典权与抵押权之制度比较4（三） 典权与租赁权之制度比较4四、 典权存废之争5（一） 典权废除论5（二） 典权保留论6五、 典权保留论的进一步探悉7六、 典权制度的出路9七、 结语10八、 参考文献11浅论中国的典权制度典权为中国固有的传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护。典权制度在我国物权法草案中“三进三出”，对它的废除和纳入是学术界争论的焦点，也是典当业关注的问题。如今，物权法已经颁布
3、，并未将典权制度纳入其中，作为一种古老的法律制度，典权在当代中国由社会变迁所引致的法律变革中应何去何从，是我们所关心的问题。一、典权的概念典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。“典当”一词最早出现于后汉书.刘虞传，传文记载：“与所赍赏，典当胡夷” ，然而典
4、权作为一种民事权利，萌芽于唐代初期，形成于唐中期，而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝，此后经历了明清的发展，到民国时期出现在了近代意义的民法典中。二、典权的形成和完善过程 (一)典权的萌芽于形成唐朝时期在中国的北齐以前，统治者出于限制农民的目的均不允许民间土地的买卖，而只允许一种称之为“帖卖”的转让形式。“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听取”从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。到唐朝以后，随着经济的发展，民间的土地流通开始增多，其流通形式自然也超出了“帖卖”的范围，在从敦煌和吐鲁番出土的一些唐代契约文书上有很多以出租和“出夏”为名的契约 ，他们虽名称不同，但都
5、规定不动产的所有者在收取一定的对价后要退出对该不动产的占有，而约定的期间届满之后所有人可通过返还对价的方式收回不动产的占有权。由于此时政府颁布的律文中没有明文规定这一契约，所以民间还是沿用北齐以来的做法，将之视为一种“帖卖”或者质。到唐中期，“帖卖”频繁的出现于民间，相关的争诉也由于律无明文而难以公平审理，来自实践的压力迫使唐统治者于763年制敕规定：“客户若在当地居住一年以上或自贴买的田地有农桑者，均可在当地入籍”，此外，唐朝庭还规定出典后赋税改由获得土地的一方负担。 这些诏令实际上承认了获得土地一方对该土地享有的占有、使用与收益权。而典这一名称也开始固定下来。从这段时期的判例和敕文的规定中
6、可以归纳出“典”在形成初期的特点：1，出典人让与不动产之占有、使用、收益权;2，典权人支付典价;3，典权到期后出典人有回赎权。(二)典权的成熟时期两宋时期经过了唐中后期的发展，典权开始走向成熟。而唐中期以来的一系列关于典的制敕也为宋代律文规定“典”打下了基础。北宋颁布的宋刑统 关于典的规定已经很全面，归纳起来主要有以下几个方面：1.出典人的资格：宋刑统规定只有家长才有权出典田宅，若其他家庭成员擅自出典的，出典行为无效。这是与整个古代法有关民事行为能力的规定相对应的;2.典权客体的范围：宋刑统将典权的客体规定为田宅、物业，其实也就是不动产;3.典权合同的形式：需双方当事人到场“当面署押”。此外，
7、双方还需向官府办理“输钱印契”手续，类似与现在的申请登记，而官府在申请登记时是要收取一定比例的费用的。这些说明了宋刑统将典规定为要式法律行为，这也有利于对出典人的保护;4.对典权人的限制：宋刑统规定出典人在寻找典权人时要先问亲属，再问四邻，只有这些人都表示不要时，出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产。这也与我国古代宗法传统有关;5.禁止重复出典：宋刑统对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚，还规定了民事责任，并且参与的中间人和见证人也要连带受罚;6.典权的期限：宋刑统规定的典权时效为三十年，以物业交付时起算，超过三十年除非有十分清晰的典契存在，否则官府不受理。到了南宋时期，朝廷对典权的
8、规定有了一些变化：1.典权的的期限缩短为二十年;2.将原来规定的无权处分人擅自出典行为一律无效改为赋予家长在一定时期内的撤消权。这两处更改在今天看来是有利于促进经济发展的。而辽、金、元三朝基本上继承了两宋时期对典权的规定。(三)明清时期对典权的发展1.将典与卖分开规定，结束了在此之前律文中始终典卖不分状态，这样有利于对典权的专门保护;2.进一步完善了典权设立到生效的程序性规定，如大明律规定设立典权必须立契、缴税、过割，这些规定已经和现代民法中的物权转移程序相当接近;3.关于典权人超出典期故意不归还典物时的民事责任，大明律规定了出典人除需归还典物外还要赔偿出典人典价在超期期间的利息损失。这一点规
9、定可以更好的保护出典人的回赎权及其经济利益;另外，明代的一些条例对典权的消灭也做了明确的规定。一般来说，典权的消灭主要形式当然是出典人回赎。此外，若典期以满出典人无力回赎，则允许典权人“找贴”(就是由典权人支付给出典人典价和现在市场价格之间的差额以彻底取得典物的所有权)或者“别卖”(就是当典权人不想买下典物时，允许典权人将典物专卖他人以收回典价)来消灭典权。 大清律对典权的规定基本上与明律相当，但在其所付的条例中规定，“凡民间活期典当田房一律免其纳税”，在一定程度上减轻了交易双方的负担，有利于民间的经济来往。(四 )民国时期对典权的总结民国时期起草的民法物权编可以说是对一千多年来典权发展的一个
10、总结，他的一些规定今天仍然在我国台湾地区适用。首先，确定典权存续的期间为三十年，凡约定期限超过三十年者法律一律只承认三十年之期。出典期届满后当事人若超过两年未回赎，则典权人取得典物所有权。这两条规定都是为了鼓励当事人有效率的行使民事权利，缩短民事权利处于不确定状态的时期。其次，限制出典人的找贴权，规定当事人在典权存续期内只能向典权人要求一次找贴。找贴的本意是为了弥补出典人急于变现而将典物以过低的价格出典，但恶意的出典人可能多次要求找贴，使得典价总额超过典物的实际价格，侵害了典权人的利益，也使得典权人的权利长期处于一种被动的局面。因此这项规定对于保护典权人的利益是有积极意义的。三、中国当代典权制
11、度及与其他相关制度比较中国典权制度自1949年新中国成立被明令废止至今一直以习惯法形式存在。现实生活中存在的依习惯法成立的典权关系，受到我国政府和法院的承认和保护。 二十世纪九十年代中期物权法的制定被正式纳入立法规划。应如何对待中国习惯法上的典权制度，学者间意见存有较大分歧，可分为典权的保留论和废止论。1999年10月由梁慧星领导的物权法研究课题组起草的物权法草案正式定稿。典权制度被予以保留，在物权法草案中典权制度被列为第六章，并由梁慧星亲自起草。草案给出了典权的定义：典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。并将定义中不动产范围限定为建筑物以及其所占用基地的基地使用权。 在随后的
12、由王利明领导起草的物权法草案中也保留了典权制度，只是将不动产的范围进一步缩小，将其限定为建筑物。 典权制度的存废之争似乎一时间有了答案。但是，如果我们撇开物权法草案，再回过头来仔细研究一下存废双方所持的理由，最大的最为关键的也是双方尚未解决的分歧在于到底典权制度在当代中国是否具有生命力?其是否具有其他制度所不具有而且不可替代的社会功能以及存在价值? 我将将通过典权与其他相关制度的比较，证明典权的制度优势，尝试性地对典权制度的存在合理性进行论证。（一）典权与不动产质权之制度比较不动产质权属于大陆法系中法国法和日本法上的概念。在法国民法典第三编第十七章专设一节规定不动产质权。而日本民法典也在第二编
13、的第九章专设一节规定不动产质权。在中国晚清起草民法典的时候，曾误以为典权就是不动产质权。不动产质权指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的物权。应该说典权与不动产质权的差异还是很大的：典权属于用益物权;不动产质权的性质属于担保物权。典权的目的在于对典物为使用收益;不动产质权的目的在于担保主债务。典权是主权利，不依赖其他权利的存在而存在;不动产质权以债权之存在为前提，是从权利。典权中的典价是取得典权的对价，不是给予出典人的贷款;而不动产质权所担保的债权则不是取得质权的对价。另外典权人在不妨碍典物原状的前提下，可对典物为自由使用收益，拥有更大选择空间，并有权将典
14、权单独让与或成为其他担保物权的标的物;而不动产质权人则仅能按照质物原来的使用方法为使用收益，且不可将不动产质权单独让与或为其他债权之担保，较之典权有更多制度限制。（二）典权与抵押权之制度比较抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不转移占有的作为债权担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其财产的变价款项优先受偿的权利。典权与抵押权存在以下区别：典权是主权利，不以其他权利的存在为前提，是用益物权;抵押权是从权利，以其担保的债权的存在而存在，是担保物权。典权必须支付典价以取得典物的对价，而抵押权的取得则无须支付对价。典权法律关系中，典物须转移占有，而抵押权法律关系中，抵押物不转移占有。典权人占有典物，可对典物为使用收益;而抵押权人不占有抵押物，对抵押物无权使
