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1、破产别除权的权利论文破产别除权的权利论文 2015/04/10 一、定金之别除权权利基础分析及裁判规则的选择定金固然不属于一般意义上的物担保形式，但同样不属于人的担保形式，其性质为金钱担保瑏瑡。因此，理论界对定金是否构成破产别除权的权利基础的认识存在分歧。对此，第一种观点认为，对定金已交付部分给予破产别除权，对依定金罚则处罚部分则按破产债权处理。瑏瑢也有学者在此基础上提出，对债权人已预交的定金部分由其行使破产取回权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。瑏瑣第二种观点认为，定金担保不具有以特定物为标的之物权担保的优先受偿效力，不能作为别除权的基
2、础。瑏瑤以此为基础，还有两种不同的观点:有学者认为可将特定化了的定金作为破产取回权的依据对待;瑏瑥另有学者认为，若定金表现为特定物，则可成为破产别除权的权利基础瑏瑦。笔者认为，因我国企业破产法仅将破产别除权的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权，而未将其界定为担保物权，故定金并不能当然被排除在外。因此，要确定定金是否可为破产别除权的权利基础，关键是判断定金是否可表现为特定物。这就涉及两个问题:其一，金钱是否可经特定化而成为特定物;其二，定金是否可表现为金钱之外的其他代替物。我国民法学界一般认为，所谓定金，是指为合同双方当事人约定的，为担保合同的履行，一方当事人向对方预先交付一定数额的金
3、钱或其他代替物。瑏瑧依此，若将其他代替物作为定金，则无疑应可作为特定物，从而成为破产别除权的权利基础。于是，问题仅剩下金钱是否可经特定化而成为特定物?从性质上讲，金钱属于种类物。但种类物与特定物的区分并不绝对，种类物通过特定方式可以使其特定化而成为特定物。由此可见，若将特定化的金钱界定为特定物，则以金钱交付的定金亦可成为破产别除权的权利基础。瑏瑨由于我国理论界与实务部门都对定金是否可构成企业破产法所确认的别除权的权利基础存在认识分歧，故需破产法司法解释作明确规定。若破产法司法解释对此不作任何规定，必将导致司法实践中对定金的别除权权利基础作绝对化的否定判断，从而草率地否定了破产程序中定金本可实现
4、的内在担保功能。当然，尽管可将特定化了的定金作为破产别除权的权利基础，但由于破产别除权只能存在于设定了担保权的破产人的特定财产之上，因而债权人只能对其已预交的定金部分行使破产别除权，对应加倍支付的部分，则只能作为一般破产债权处理。二、让与担保之别除权权利基础分析及裁判规则的选择让与担保，又称担保让与，有广义与狭义之分。广义上的让与担保，是指以担保债权为目的而让与一定财产;狭义上的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人债务的履行，将一定财产的权利移转于债权人，在债务人不履行债务时，债权人得就标的物优先受偿，债务人履行债务时，债权人应将标的物返还与供与人的物的担保方式。广义的让与担保，包括买卖式
5、担保与狭义的让与担保。买卖式让与担保，又称卖与担保、卖渡担保，它是依买卖方式设立的让与担保，即买受人给付价金，出卖人移转财产权利但保留回赎权，得在一定期限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得该财产权利。狭义的让与担保，又称为担保的让与，分为附条件的让与担保与信托的让与担保。附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停止条件的让与担保。前者是指担保人以债务的履行为解除条件移转财产权利于担保权人，当债务依约履行后，该项财产权利复归于担保人;后者是以债务的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权，当债务未依约履行时，担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保，是指担保人移转财产
6、权利于担保权人，债务未依约履行，担保权人可就该财产优先受偿;债务履行后，担保设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。一般所谓让与担保都指的是狭义的让与担保，本文亦然。目前，在大陆法系国家(地区)中，法国认为让与担保为脱法行为而否认其法律效力。德国、瑞士、日本及我国台湾地区的民法典均未规定让与担保制度，并且理论界曾对让与担保是否有效存在很大争议，但如今理论和实务中都通过解释的方法承认了让与担保的存在和效力。瑏瑩在德国和瑞士，让与担保以动产为标的;而在日本，动产和不动产均可设定让与担保。在我国经济实践中，让与担保已得到了较为广泛的适用，司法实践中也按照让与担保理论进行相应处理。因此，若能立足于担保
7、制度的社会经济价值，瑐瑠则不妨将让与担保确立为一种独立的担保类型。让与担保，是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其他担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而造成对其法律性质的认识存在分歧。对此，德国理论界及实务部门普遍采取所有构成理论，即认为，因让与担保导致所有权的移转，故担保权人所取得的权利属于所有权。我国台湾地区亦采此说。瑐瑡日本理论界及实务部门则普遍采取担保权构成理论，即认为，让与担保是为担保债权受偿的目的而设立，尽管担保权人形式上取得了担保物的所有权，但负有不得为担保目的外的权利行使的义务，故应认为其构成担保权。瑐瑢该说又具体分为授权说、质权说、期待权
8、说，均由德国学者提出。上述三说中，期待权说最受肯定，已为日本、我国及我国台湾地区理论与实务部门所普遍接受。瑐瑣关于让与担保的具体性质，我国学者也有不同认识:第一种观点认为其为担保物权;第二种观点认为其属于一种物的担保，但不属于担保物权;第三种观点认为其属于债的关系。持第二种观点的学者居多，瑐瑤笔者亦然。综上所述，让与担保在形式上将标的物的所有权移转于担保权人，但担保权人所获得的权利实质上并非所有权而是一种特殊的担保权，故在担保人破产时，担保权应可构成破产别除权的权利基础。基于担保权说，日本学者大多认为让与担保的担保权人在破产程序中没有破产取回权，而享有破产别除权。瑐瑥我国学者极少对此作出界定，
9、少数对此作出说明者，其观点也完全相反:有人认为，担保权人是担保物形式上的所有人，对担保物享有破产取回权瑐瑦;有人认为，让与担保人并不享有破产取回权，而仅仅只有类似于质权的破产别除权瑐瑧。笔者认为，尽管让与担保的法律性质颇为复杂，确实无法将其绝对化地界定为某种类型，但其具有强烈的物的担保属性则毋庸置疑。由于我国企业破产法仅将破产别除权的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权，也就是说破产别除权的权利基础为物的担保权，因而我国经济实践中已出现的让与担保完全可作为破产别除权的权利基础。并且由于让与担保的担保权人所取得的并非完整的所有权，即该权利是有期限的所有权，担保人在债务人履行义务后即可恢复
10、取得所有权，并且担保权人无直接占有或使用的权能，因此将让与担保作为破产程序中的取回权的权利基础并不妥当。不过，由于让与担保的担保权人确实在形式上取得了标的物的所有权，因而也可谓符合破产程序中的取回权要件，并且在破产程序中，行使破产取回权可能更有利于担保权人权利的实现。因此，在我国，究竟是否赋予让与担保的担保权人以破产别除权或破产取回权，或者两者均予认可从而给予当事人权利竞合情况下的选择权，均需由相关立法或司法解释予以确认。另外，在让与担保中，在担保权人破产的情况下，担保设定人是否可行使破产取回权，则不无疑问。该问题的关键在于，在此情形下，担保设定人不享有担保物形式上的所有权，但是否享有该担保物
11、实质上的所有权?基于前者，担保设定人固然不能享有破产取回权，但若认为让与担保权人所享权利的本质属性为担保权，则担保设定人所享权利即为实质上的所有权，从而可确认其享有破产取回权。对此，与将让与担保的本质属性认定为担保权相适应，笔者认为，在担保权人破产的情况下，完全可确认担保设定人的破产取回权。但为了避免引起法律适用上混乱，应由司法解释作明确规定。三、所有权保留之别除权权利基础分析及裁判规则的选择所有权保留，是当事人双方约定以保留所有权来担保价款债务履行的担保形式。依当事人双方约定，标的物的占有移转于债务人，但在债务人未按约定给付全部或一部价款前，标的物所有权不移转于债务人;只有在债务人清偿了全部
12、价款债务后，标的物所有权才完全移转于债务人。瑐瑨我国合同法第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”该规定的直接目的不是规定物的担保，而是从标的物所有权的移转角度所作规定。有学者认为，该规定既不具有制度设计上的圆满性，也缺乏程序上的设计，难以操作，故应由物权法作具体、明确的规定。瑐瑩但我国物权法最终未对此作出规定。关于所有权保留的法律性质，主要有以下三种学说:(1)附条件的所有权转移说。该说认为，出卖人保留所有权是一种附条件的所有权转移，标的物虽已先移转于买受人占有、使用，但其所有权是否移转或消灭，则取决于当事人所约定之条件是否
13、成就。日本及我国台湾地区学者多持此说。瑑瑠(2)担保权说。该说认为，出卖人所保留的所有权系担保物权，究其实质，与质权无异，属于非占有的质权。瑑瑡(3)法定所有权说。该说认为，出卖人所保留的为法定所有权，旨在担保价款获得清偿，其于买受人不履行债务时可依法定所有权取回标的物，故为法定所有权;买受人在获得标的物的占有后，获得实益所有权，即享有标的物的占有、使用、收益等权能，待价款全部付清后，则取得全部所有权。该说来自英美法系双重所有权理论。瑑瑢基于双方当事人均获得某种形式的所有权，也有学者将法定所有权说称为所有权共有说。瑑瑣总的来说，尽管理论界对所有权保留的性质有不同观点，但多数学者都认为其构成一种
14、非典型的物的担保。瑑瑤在德国当代民法实践中，规定于民法典的所有权保留制度也被普遍用来作为买卖关系中的物的担保制度。瑑瑥基于此，一些学者将这种以担保权为本质属性的形式上的所有权称为担保性所有权。瑑瑦与基于法律性质的认识分歧而对让与担保是否可构成破产别除权的权利基础存在不同认识相同，理论界也对所有权保留是否可构成破产别除权的权利基础存在不同认识。瑑瑧对此，有日本学者认为，所有权保留的实质是一种担保方式，故在买受人破产时，出卖人对标的物不应有破产取回权，但可取得对未支付价款的破产别除权。瑑瑨我国有学者认为，在所有权保留法律关系中，若买受人破产，出卖人可以保留对标的物的所有权为由，对标的物行使破产取回
15、权。瑑瑩笔者认为，与上述关于让与担保是否可构成破产别除权或破产取回权的权利基础的分析相同，就法律依据而言，所有权保留应均可成为破产别除权或破产取回权的权利基础，但将其界定为破产别除权的权利基础而排除破产取回权的适用更为妥当。当然，至于具体如何处理，应由相关法律或司法解释予以确认。目前，我国司法机关倾向于将所有权保留的担保权属性界定为本质属性，而立足于其形式上的所有权归属关系，将所有权保留确定为破产取回权的权利基础。由于所有权保留的法律属性颇为复杂，作此理解固然未尝不可，但笔者认为还是应充分考虑所有权保留的担保权属性而将其确定为破产别除权的权利基础。四、特别优先权之别除权权利基础分析及裁判规则的
16、选择优先权，也称先取特权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。因此，优先权又称法定优先权。优先权可分为一般优先权与特别优先权，前者以债务人的一般财产为标的，后者以债务人的特定财产为标的。特别优先权又分为动产优先权和不动产优先权。显然，因破产别除权的权利基础表现为特定物的担保，故仅特别优先权才可能构成破产别除权的权利基础，而一般优先权则不符合此条件。对此，各国(地区)理论界普遍持此态度。瑒瑠不过，仅日本、法国等少数国家的破产法明确规定，特别优先权乃破产别除权的权利基础。德国民法典则未将优先权作为一项独立的权利，而将其作为抵押权或质权的特殊内容，瑒瑡故德国破产法未将特别优先权确定为破产别除权的基础权利。但由于这种法定抵押权或法定质权乃由法律明确规定，其成立不同于一般抵押权或质权，因而其实质上与法
