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1、青岛刑事辩护律师,青岛律师,法律 标准word版可以编辑修改甲方： 乙方： 签订日期： 青岛刑事辩护律师,青岛律师,法律 一、问题的提出截劫贿并非标准的法律用语，而是泛指贿赂案件中被日常生活所提炼的一种吃黑现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一局部归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出截贿案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，截贿行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及截贿案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没
2、有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留局部款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规那么。多数裁判一旦认定行为人的行为构成介绍贿赂，对行为人的截贿行为也就不再作单独评价，而只是将截贿所占有的财物作为非法所得予以没收。【案例1】2021年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房工程时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮助，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于
3、非法所得。根据刑法第64条的规定，予以没收。1可以说，作为非法所得没收是截贿行为通常的司法处理。不过，也有少数裁判，认定行为人截贿占有的款项仍属于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将截贿款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处分的情节。2或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中局部转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人委托人。3值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的截贿行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。【案例2】2006年4月，委托人袁某向
4、受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中29000元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被检察机关决定不起诉。后袁某以刘某未为其介绍工作，也未为其父母办理好退休手续，遂向法院起诉，向刘某追要事前给付的款项。刘某辩称，诉争的款项属于行贿款，应当予以没收。法院审理后认为，袁某和刘某之间的行为，违反了法律和社会公共利益，以合法的形式掩盖非法目的。根据民法通那么第58条的规定，应确认为无效民事行为。根
5、据民法通那么第61条的规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。遂判决刘某除用于行贿的29000元以外，余款126000元应当返还给袁某。4该判决实际上说，由于检察机关只认定了刘某行贿款是29000元，其占有的126000元款项并未用于行贿，因此不属于行贿款，不应当没收，袁某仍有要求返还的权利。理论界对此类案件的处理观点不一。观点一认为，甲欲向国家工作人员乙行贿，委托丙去拉关系并将大量贿赂款给丙由其转交，结果丙予以侵吞。这种接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，可能与委托者构成共同犯罪。因为刑法原那么规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都要追究刑事责任。委托
6、者与受托者之间共谋筹划犯罪的行为，是一种犯罪的预备行为，情节严重的，即使后来未着手实行，也应该定罪并追究刑事责任。5观点二认为，此种情况属于委托支付，即贿赂款是需要转付的犯罪工具性财物，此等款项由委托人交给受托人时，并没有终局性转移财产所有权的意思，因此予以侵吞的，构成侵占罪。6观点三认为，在截留的情形下，对其截留财物的行为一般不应认定构成侵占罪，当然，并不是说对这一局部财物不作评价，其仍然具有刑法上的定罪量刑意义：1其截留财物的数额应当和其他财物一起计算来核定介绍行贿的数额；2截留财物的情形可以作为本罪的一个犯罪情节。7观点四认为，因为甲毕竟没有财物返还的请求权，不能认定乙侵犯了甲的财物；另
7、一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。因此，乙不构成犯罪。8归纳起来，无论是实务还是理论界，对介绍贿赂者截贿行为的不同评判，源于以下问题上没有形成共识：1受托人截贿者收到委托人用于行贿的财物后，该财物的性质是否为贿赂款犯罪工具性财物？2委托人将财物给予受托人是不法给付还是不法委托？3在介绍贿赂案件中，仅仅将截贿所得作为非法所得予以没收是否存在评价缺乏？4截贿如果构成犯罪，是构成诈骗罪还是侵占罪？笔者针对上述问题结合相关案例作进一步的探讨。二、不同观点生成的理论根底如前所述，实务界不同处理的表象背后，是理论界对基于不法原因给付的性质仍未形成共识。一般认为，日本刑法学界对此有
8、比较深入的讨论。但在日本，委托他人介绍贿赂者向第三人行贿的情况下，受托人介绍贿赂者取得财物的性质，理论研讨中也存在着否认、肯定和折中的观点聚讼。否认说认为，基于法秩序统一性的一元主义立场，既然民法上因不法原因给付者，不得请求返还权，那么给付者不存在刑法保护的所有权。因此，受托人没有成立侵占罪的余地。换句话说，受托向第三人行贿的合同因违反公序良俗而显然无效。受委托实施行贿并领受金钱的受托人既不负有向第三人行贿的义务，也不负有对委托人的返还义务。受托人随意使用受托金钱的行为，不构成犯罪。由于在民法上，不法给付是不受保护的，因此不法原因给付物不再是他人之物，接受给付者即便处分了该物，也不成立侵占委托
9、物罪。9肯定说认为，民法仅仅否认的是给付者的返还请求权，而所有权依然属于给付者。换句话说，有关刑法之财产保护，并不限于被害人具体所有权之保护，基于法秩序的多元性，民法上之效果与刑法上之效果有所不同；假设由于不法原因给付之受托物而不成立侵占罪，乃有违健全国民之法感。10日本著名民法学家谷口知平教授认为，在寄托金钱的情形中，由于受托人的所有权已经发生了转移，故而在以所有权的所在为基准解决问题时是不会得出妥当的结论的，此时，不应当以所有权的所在为基准，而是作为整体性判断，在考虑当事人之间的公平以及从预防犯罪的目的即抑制进一步违法行为的根底上，得出在为行贿而将金钱寄托给中介人时，应肯定为他人的返还请求
10、。11肯定说脱离标准以国民法感等潜意识作为论证依据难免受到强力的质疑，况且民事立法中，不法原因给付时，给付者就已经丧失了请求返还权，无法在私法上得到救济，民法上不予保护而刑法上却居然保护，国家法秩序产生了矛盾。折中的观点另辟蹊径，在肯定受托人能够构成侵占罪的同时，对构成犯罪的原因作了不同的解释。一方面认为，立足于法律、经济财产说的立场的时候，不允许得出明显与民法相矛盾的结论，因此，将不法原因给付物作为侵占罪的对象明显是不妥当的。在此意义上讲，肯定说是不能支持的。12另一方面，应将不法给付与不法委托区别开来。所谓给付，应该是终局性地转移利益，出于不法目的而寄托的，那么不属于给付，因此，寄托物的所
11、有权仍为寄托者所有，受托人非法处分寄托物的，应成立侵占罪。13换句话说，不法原因给付物不能成为侵占的对象，但不法原因寄托物却有请求返还的余地。虽然寄托本身是不法的，但财物的寄托关系即委托信任关系自身是值得保护的，这一点，和没有寄托信任关系的不法原因给付是完全不同的。另外，对于不法原因寄托物，认可寄托人具有请求返还的权利，不仅对在未然之中防止实现犯罪目的行贿有好处，而且对于防止受托人从不法原因中得利来说，也有必要。14换言之，折中说，既维护了法秩序的统一性，又将不法原因寄托物纳入侵占罪的对象范围。该说关于给付与寄托的区分理论虽然得到了许多刑法学者的认同，但遗憾的是，民法学界对此不以为然，认为这种
12、区分是否真的具有意义，也是一个问题。15在德国，依据占有通说地位的经济的财产说观点，作为整体的具有经济价值的利益即是财产，也是财产罪所侵害的法益。对于不法原因给付的财物，不法取得的财产，都可以成为财产罪的对象。换句话说，判断财产罪的法益应该以经济价值作为标准，具有经济价值的利益，无论民事上是否具有民法权利，都可以成为盗窃罪的对象。这种观点是建立在刑法具有一定独立性根底上的。如德国学者认为，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的与使命的独立的法律，不能根据民法概念理解刑法上的法益。对于刑法的解释必须从民法思想中解放出来。因此，即使是对同一概念，在刑法上也完全可能作出与民法不同的解释。刑法的
13、概念必须在考虑其刑罚法规的根底上，直接根据生活事实而形成。16美国判例和理论根本上表达的是折中说的观点。典型的观点是，基于一个特定的目的把钱给他人并没有转移所有权，直到目的到达了。例如，在Grahamv.UnitedStates案中，G一个律师向V他的客户要钱，说是要贿赂X一个警察官员。然而，G为了他自己的私人利益转移了现金。法院认为G犯了偷盗罪，直到这笔钱作为贿赂给了X之前，V都没有转移这笔钱所有权的意思。17我国台湾刑法学者也多持折中说的观点，基于不法原因而寄托物的情况，确实因委托关系本身的不法而有不受法所保护之可能，但是无论是否基于不法原因，财物的委托信赖关系本身乃有保护之必要，此与不具
14、有委托信赖关系之不法原因给付物大异其趣，因此以折衷说为妥。18国内刑法学界，对截贿的讨论大都在日本刑法理论和判例的根底上展开。虽然不乏持否认说立场的学者和观点，但肯定说根本上占据通说的地位。否认说立足于法秩序统一性的立场，认为个人之间的财产关系首先应由民事法律来规制，财产罪是通过更严厉的制裁补强民事法的规制。此种情况构成侵占罪，无异于直接以刑事手段强行保护民法上不予保护的利益，既有悖于刑法的谦抑性与补充性，更不无鼓励受托人按照委托人要求完成行贿之虞，而这与法的精神背道而驰。因此，立足于法秩序统一性的视角，就应该采取侵占罪否认说。或者说，在行贿方交出财物以后，财物的所有权归谁呢？因为对于违法犯罪
15、的资金一般要予以没收，而这显然不符合侵占罪中他人财物的特征。20肯定说那么从多元主义的刑民不同规制目的立场出发，认为刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。21不过，具体罪名，仍存在着不同的分析，一种观点认为，行为人的行为应该以侵占罪定罪量刑。在所有人不是因受行为人欺骗而自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将其非法占为己有而编造虚假借口欺骗所有人，例如，谎称代为保管的财物被盗，拒不退还，仍构成侵占罪，而不是诈骗罪。22换句话说，行为人虽然有欺骗行为，但不能构成诈骗罪，因为通说，诈骗罪是以诈骗行为导致财富向嫌疑人的转移为前提的，23在行为人接受行贿款时，并没有导致财产向嫌疑人转移的欺骗行为，其后的欺骗行为实际上是行为人实施侵占的一种手段。另一种观点认为，在基于不法原因委托的场合，受托人既可能构成诈骗罪，也可能构成侵占罪。24至于刑事司法实务，那么肯定诈骗罪的成立，但大都否认侵占罪的构成。笔者赞成肯定说的立场。虽然民法上对不法委托与不法给付能否作区分存疑，但在刑法上，这种区别还是有现实意义的。由于不法交
