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1、农村土地承包经营权物立法?中华人民共和国农村土地承包法?2002年8月29日出台了。按照?人民日报?的评论员文章所言，?农村土地承包法?是“以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地使用权，标志着农村土地承包走上了法制化轨道。这部法律的实施必将从根本上保护农民的权利，保证农村土地承包关系的长期稳定。“债权说的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说的根据是所有权与经营权的两权别离理论，而且还认为：?民法通那么?里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权一节里即?民法通那么?第5章第1
2、节，而不是处于“债权一节里即?民法通那么?第5章第2节，众所周知，?民法通那么?没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权实际上是指物权。至于“具有物权性质说那么认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但?民法通那么?对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经
3、营权的情况，“物权说的说服力明显低于“债权说，而“具有物权性质说较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权或使用权两全别离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为根底、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在1
4、5年以上，生产周期长的和开发性工程，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在?关于当前农业和农村经济持续稳定开展的假设干政策措施?中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的?中华人民共和国土地管理法?第14条明确规定“土地承包经营期限为30年。1998年9月25日，江泽民总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“承包期再延长30年不
5、变，而且30年以后也没有必要再变。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的?中共中央关于农业和农村工作假设干重大问题的决定?强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。到了2002年8月29日公布的?农村土地承包法?之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。之所以要回忆这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系这一具有政治意义
6、的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为根底、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广阔农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。需要物权化的又一
7、简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。梁慧星陈华彬编著：?物权法?，法律出版社1997年版，第24页为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比拟浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对
8、抗第三人的效力，并获得物权法的保护。王利明：?物权法律制度?全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿，中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。北川善太郎：?物权?，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：?物权法?，法律出版社1997年版，第24页由此看来，物权和债权在权利的效力范
9、围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一?合同法?并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治的空间。“契约自由，但现实中的土地承包合同的双方力量比照是不均衡的，只有强势的农村集体组织村集体经济组织、村民委员会、村民小组才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自主权，甚
10、至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原那么，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土
11、地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓规模经营、特色经营、一县一品、一乡一品为由来干预农民的经营。王利明：?物权法律制度?全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿，中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm这当是深层原因之一，其理论根底在于物权法的法定主义原那么与债法的任意主义原那么的区别。深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、?农村土地承包法?起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后
12、，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经根本完成，随着农业产业化和现代化进程的开展，在稳定家庭承包经营制度的根底上进行土地承包经营权流转，是农业开展的客观要求。一些经济兴旺地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、标准有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。柳随年：?起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会上的讲话?，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1text_id=325以前，作为债权性质的土地
13、承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用根底发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的开展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意
14、思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定?农村土地承包法?，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。?人民日报?2002年08月30日第七版，本报评论员文章：?农村土地承包的法律保障?用物权关系固定和保护土地承包经营权，表达在?农村土地承包法?里，主要有如下几点：一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的
15、，应当承当民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。二、具体规定了土地承包经营权的内容第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务，第1217条。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：一依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；二承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；三法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。三、具体规定了土地承包经营权的流转第2章第5节“土地承包经营权的流转，第3243条。第34条规定：土地承
16、包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这表达了物权变动的公示原那么。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。?农村土地承包法?对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村
