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1、第五讲第五讲 冲突法的一般制度冲突法的一般制度第一节 识别（characterization）识别的概念也称为定性(qualification)或分类(classification)，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突有关冲突规范所使用的名词进行解释规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。识别冲突不同国家的不同国家的法律观念法律观念同一事实或问题同一事实或问题同一法律术语同一法律术语选择何种准据法选择何种准据法识别冲突的产生原因1不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而
2、可能援引不同的冲突规范。2不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。3不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。4不同国家有时有独特的法律概念。 识别冲突的解决法院识别的依据法院地法说新法院地法说准据法说分析法学与比较法说个案识别说折衷说功能定性说二级识别说例外情形（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。 中国关于识别的法律制度中华人
3、民共和国涉外民事关系法律适用法第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。安东夫人继承亡夫遗产案安东先生安东夫人结婚1870年移居法属阿尔及利亚在阿尔及利亚购置了土地，并于1889年去世遗产管理人巴特鲁安东夫妇均系马耳他籍人提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权识别过程配偶权利配偶权利依结婚时当事人住所地法。马耳他法律：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)既可以取得遗产，也可取得1/4不动产收益。识别识别按法国冲突法规定按法国冲突法规定不动产继承不动产继承权利权利依物之所在地法。 依据法国法，未亡配偶可以继承人(继承权)身份取得遗产，但不能取得亡夫不动产的收益。结论最后,阿尔
4、及利亚及法国最高法院都认定安东夫人的请求属配偶权，最终适用马耳他法，判决其取得1/4土地的用益权。推定死亡问题科恩夫人和奥本海默夫人母女案推定死亡推定死亡科恩夫人和奥本海默夫人母女均系德国人，在德国有住所程序性问题程序性问题实体性问题实体性问题继承依死者住所地法继承依死者住所地法（德国法德国法）德国民法规定德国民法规定：同时死亡。同时死亡。适用法院地法适用法院地法（英国法）（英国法）英国英国1925财产法第财产法第184条规定：如数人一起死条规定：如数人一起死亡而亡而无无法判断谁先死，在法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死。应推定年轻的后死。第二节
5、反致(renvoi)反致的概念对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法或他国法律，最终法院以法院地法或他国法律作为案件的准据法。反致的产生条件1法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括冲突法规则。2相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，选择了不同的连结点或者对同一连结点的理解不同。反致的特点是一项人为的制度，不可能永无止境的循环法院地国借用外国的冲突规范。反致的类型狭义的反致（remission），又称直接反致，是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法
6、，法院最终适用了法院地的实体法。 甲国乙国甲国冲突规范乙国冲突规范福果案(Forges Case) 福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，五岁时随其母去法国，并在那里定居直至1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果没有子女，母亲和妻子都已死亡，其母亲的旁系血亲要求继承。法国法院法国冲突规范巴伐利亚法律巴伐利亚冲突法规定：继承应适用死者事实上的住所地法（法国法）法国法院接受这种反法国法院接受这种反致，认为这笔财产依致，认为这笔财产依法国民法为无人继承法国民法为无人继承财产，应收归国库。财产，应收归国库。英国法院1887年特鲁福特案特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动
7、产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。请问：你对此做法有何评价？转致（transmission）是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。甲国乙国丙国实体法甲国冲突规
8、则乙国冲突规则甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法间接反致（indirect remission）是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。甲国乙国丙国法甲国冲突规则乙国冲突规则丙国冲突规则指定适用甲国法，甲法院接受丙国冲突规则指定适用甲国法，甲法院接受最后的指定适用法院地最后的指定适用法院地（甲国）（甲国）的实体法的实体法外国法院说(foreign court theory)是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时
9、，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现双重反致；如果该外国不接受反致，就会出现单一反致；如果该外国接受转让，还会出现转致的结果。安妮斯勒案英国人安妮斯勒夫人原始住所在英国。于1860年与一个在英有住所的英国男子结婚。1866年,一起到法国生活，1884年丈夫病逝于法国。安妮斯勒夫人继续生活至1924年去世。1919年，曾在法国立了一个英国式遗嘱，处理她的全部财产。遗嘱对动产处理因为未把2/3财产留给其子女，依英国法有效，但法国法无效。英国法官
10、当事人住所地法 （法国法）适用当事人国籍国法 （英国法）法官就站在法国法法官就站在法国法官的角度进行审理官的角度进行审理案件案件英国冲突规范法国冲突规范英国冲突规范法国接受反致法国接受反致外国法院说(foreign court theory)英国甲国英国法官站在甲国法官位置上思考（依照甲国的冲突规则）甲国接受反致 甲国法双重反致甲国接受转致 第三国法 转致甲国不接受反致英国法单一反致塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国
11、冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?A直接反致 C转致B间接反致 D双重反致住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？ A、直接反致 C、间接反致 B、转致 D、完全反致 对反致问题的理论分歧争论的焦点赞成反致者的观点 反对反致者的观点判决的一致性在一定程度上可达
12、到导致恶性循环尊重国家主权无损本国主权有损内国主权外国法是否可分不可分可分国际礼让是不是合理的判决结果是不是否定内国冲突规范 不是是有悖法律的稳定性 不是是中国对反致的态度2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第三节 先决问题先决问题(preliminary question)的概念又称附带问题（incidental problem ），是指一国法院在处理国际私法的某一项
13、争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。先决问题的构成要件（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。先决问题准据法的确定意男A瑞女B西女CAB在共同住所地瑞士离婚A想在英国与住所在瑞士的C结婚英国婚姻注册员拒绝登记他们的婚姻,因为他认为A
14、与B的离婚效力有问题。意大利人A向英国法院起诉,请求法院颁发命令,指示婚姻注册员颁发证明准予注册。 主要问题主要问题-意大利人A是否具备再婚能力。依照英国的冲突规则,应适用当事人的住所地法（瑞士法）先决问题先决问题-A与B的离婚的效力问题A与B的离婚的效力问题适用什么法律？依英国的冲突规则-应适用夫之住所地法（瑞士法）-依瑞士法律规定,该离婚为有效。依照瑞士的冲突规则规定-离婚效力问题应适用夫之本国法（意大利法）-而依当时的意大利法,是不承认意大利国籍人的离婚的。最后英国法院就先决问题适用了主要问题准据国的冲突规则（瑞士国际私法）,认定该离婚为无效,所以再婚为重婚，无效。 1963年 Schw
15、ebel v. Ungar有一对犹太夫妇住在匈牙利有一对犹太夫妇住在匈牙利,准备移民去以色列准备移民去以色列,中途在意大中途在意大利的犹太街居所以犹太方式离婚利的犹太街居所以犹太方式离婚双方当事人在以色列取得住所双方当事人在以色列取得住所,后来，后来，女方又移民去了加拿大多伦多省与女方又移民去了加拿大多伦多省与第二任丈夫举行婚礼第二任丈夫举行婚礼她的她的第二任丈第二任丈夫向加拿大安大略法夫向加拿大安大略法院提起确认婚姻无效之诉院提起确认婚姻无效之诉,认为第二次认为第二次婚姻属于重婚无效婚姻属于重婚无效匈牙利法不承认这种离匈牙利法不承认这种离婚方式婚方式,但以色列法承认但以色列法承认先决问题先决
16、问题 离婚问题主要问题主要问题 该妇女的再婚能力问题主要问题主要问题-该妇女的再婚能力问题,依照安大略省的国际私法，该问题应依当事人的住所地法,即以色列法。先决问题先决问题-该妇女前次离婚是否有效离婚依安大略省的国际私法应适用匈牙利法，离婚无效；但依以色列的国际私法规定应适用以色列法,则离婚有效。 加拿大最高法院维持安大略省上诉法院的判决,认为再婚有效,其理由是依照该妇女婚前住所地法,该妇女拥有单身女子身份。 一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?A二级识别 B识别C法律适用 D先决问题第四节 法律规避 法律规避（evasion of law）的概念法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法国最高法院1878年对鲍富莱蒙案的判决法国鲍富莱蒙王子法国鲍富莱蒙王子王妃王妃原为比利时人因婚姻获得法国国籍罗马尼亚的比
