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1、跨国并购的法律规制基点与路径摘要：跨国并购作为国际直接投资的一种方式，其带来的双重影响和国家的固有主权必然要求国家对之进行法律规制，而且，国家规制跨国并购的权力在WTO规则下并没有受到直接的实质影响。国家必须在考虑本国经济状况和制约因素的前提下，确定本国规制跨国并购的目标，并利用实体和程序相结合的方式规制跨国并购。实体层面上主要通过外资政策、产业政策和竞争政策来维护本国的市场和整体经济利益，和通过证券法、公司法、劳动法等法律保护利用相关者的合法权益。程序层面上则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设置和诉讼机制的设置来保障实体目标的实现。跨国并购的主客体多国性和复杂性必然要求国家规定有关跨国
2、并购的法律选择和适用问题，并通过双边和多边合作，来在最大限度和成效上实现对跨国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益相关者的合法权益。引言世界第五次并购浪潮持续着，它与前四次的重要区别就是以跨国并购和战略并购为主要特征。中国作为一个引进外资的重要国家，也不免要卷入其中，1998年以前，外资基本是采用设立三资企业的方法投资中国，但1998年以后情况就不同了，跨国并购逐渐成为外商直接投资的一种主流模式。跨国并购在中国已经引起了诸如“中策事件”等现象，但我国虽有有关外商投资企业并够国内企业的有关规定，专门直接规制跨国并购的法律法规尚未出台，与跨国并购有关的法律也不完善。故本文从
3、国际投资法的角度，考察规制跨国并购的法律基点与中国主要作为引进外资国规制跨国并购的法律路径。一。问题界定并购(M&A)是企业合并(Merger，有时也称兼并)与收购(Acquisition)的联合称谓，是以英美国家为中心发展出来的概念，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买人、营业权买人等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。并购的形式一般包括企业吸收合并(Merger)、新设合并(Consolidation)、资产收购(Acquisition Of Asset)和股权收购(Acquisition Of Stock)，有时还包括
4、委托书收购(Solicitation Of Proxy，也称投票权之争，Proxy Contest)和受托管理式兼并。跨国并购(有时也称国际并购)是跨越国界或不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等。本文从国际投资法(或称外资法)的角度考察跨国并购的法律规制基点与路径，因而界定跨国并购基于以下考虑：(1)、跨国并购是国际直接投资的一种方式，而直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的;(2)、跨国并购是国际资本移动，而外资不仅指具有外国国籍或法域之外的自然人、法人或非法人实体所进行的投资，还包括外国资
5、本控制的内国投资者所进行的投资;(3)、跨国并购作为国际直接投资的一种方式，与国际投资的另两种方式-建立新企业(或称新建投资)和扩充现有的海外子公司或分支机构(或称为追加投资)不同，而是购买现存企业的一定或全部股权或资产。从上面的考虑出发，新设合并不属于我们考察的并购范围，而属于建立新企业的方式;委托书收购和受托管理式兼并因不伴有国际资本流动，也不属于我们考察的并购范围。因而，本文仅考察企业吸收合并、资产收购和股权收购。同时，作为国际投资的跨国并购，其跨国性或涉外性也应重点体现在其资本流动的跨国性和涉外性，因而，跨国并购不仅仅包括不同国家企业间的并购，也应包括国籍相同而股东(尤其是享有控制权的
6、股东)在不同国家间的企业并购(例如在中国注册的外资企业并购我国内资企业)，即引入资本控制原则辅助国籍原则来认定跨国并购。二、跨国并购法律规制的基点跨国并购作为国家直接投资的一种方式，其本质说到底是一种商业行为，由交易双方基于其商业考虑来决定是否并购以及怎样并购。但这并不意味着国家放任其发展，跨国并购必须在国家法律允许的范围内行事。国家对跨国并购通过法律进行规制的原因主要是基于跨国并购作为国际直接投资的共性特征和区别与其它国际直接投资的个性特征。(1)、国际直接投资有利于东道国弥补资金不足，引进技术，促进出口和增加税收和就业，从而完善国经济结构、增加国家经济实力;有利于母国扩大本国的国际政治、经
7、济地位和国际影响，带动本国产品、劳务和技术出口，减少自然资源消耗和利用外国资源。但同时国际直接投资也给东道国和母国带来消极的影响，如导致东道国自然、人力资源地流失，民族工业也面临强大地竞争而可能窒息，对国民经济至关重要地领域可能失去控制;导致母国国内投资和就业的减少、技术外流和收入来源地税收减少。从全球经济来看，国际直接投资有利于资源配置和资金、技术地利用，从而扩大全球经济总量，缩小国家差距，实现世界和平与发展;但同时也可能因此而导致经济畸形和世界动荡，尤其是大规模的投资和巨大的跨国公司会危及国家主权和政治经济民主。(2)、跨国并购虽为国家直接投资方式，但与新建投资方式不同。跨国并购有利于节约
8、时间、降低成本、减少竞争和实现窗口效应，但同时也有负面影响，尤其是在进入时和短期内会在某些方面带来较小利益和较大消极影响。例如：通过兼并比相同新建外国直接投资产生的生产性投资要少和根本没有;不像新建外国直接投资那样能够转让新的或较好的技术和技能，并可能直接导致削减或停止当地生产或其它活动(如研究开发)或按收购者的公司战略搬迁;在进入一个国家时不创造就业机会，而且可能导致裁员;可能提高产业集中程度并导致反竞争的结果。一方面是跨国并购的双重影响，另一方面是跨国并购的迅猛增长和在国际直接投资中的高比例(2000年全球外国直接投资猛增18%，达到13000亿美元的记录;其中跨国并购达到11000亿美元
9、，比前一年提高近50%)，因而各国基于本国市场秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，都不能忽视对跨国并购的监管与规制。对跨国并购进行规制原是国家的固有权力，那么在成为WTO成员方之后，国家还有没有权力对跨国并购采取特殊的规制，或者说，国家对跨国并购规制的权力有没有受到WTO规则的削弱?其约束程度如何?“约定必须遵守”，WTO成员方必须遵守WTO议定书以及履行本国的承诺，这是勿庸置疑的。WTO议定书中与投资有关的主要是与贸易有关的投资措施协定(TRIMs)和服务贸易总协定(GATS)，尤其是其中的国民待遇要求条款。首先必须明确的是乌拉圭回合协议说到底是贸易协议，而对外国直接投资问题 ，虽有过
10、激烈争论，但由于发展中国家的坚决反对，而未能形成国际统一规则，而且TRIMs和GATS中的相关规定也是很有限的。TRIMs及其附件(例示清单)采用概括与列举结合的方法规定了应予禁止的与货物贸易有关，即对货物贸易产生限制和扭曲作用的投资措施，但对任何其它投资措施不予管制。GATS体制中国民待遇也仅属“具体承诺”的一个组成部分，而且还要在遵守承诺表所列“限定和条件”下来适用，远非GATT中作为一般原则的国民待遇。究其原因，WTO协议谈判时发展中国家和发达国家立场迥异，而TRIMs和GATS是其妥协的产物。因而国民待遇只是TRIMs和GATS的一个目标，而非起点和现状，对投资领域尤其如此，多边投资协
11、定(MIA)的流产和今年来多边回合谈判的曲折艰难也是一个明证。因而，东道国采取的某些投资措施要受到WTO协议的制约，但其管理外国投资的一般权力则不受WTO协议的制约。东道国基于本国经济发展目标和本国经济产业结构调整计划，可以对外国投资投向以各种措施施以引导，特别是可以对符合本国经济发展的外资项目提高各种鼓励措施;而对一些不利于本国经济发展或严重污染的外国投资，则可以采取各种限制措施，只要这些措施不与TRIMs和GATS协定和本国的承诺相违背。综上，跨国并购犹如一把双刃剑，而规制跨国并购又是国家的基本权力，即使在WTO协议下也没有受到实质改变。因而，我国有权力对跨国并购予以规制，包括不同于国内并
12、购的规制。我国规制跨国并购时，应以不违反WTO协议和我国的具体承诺为前提，以公平和效率为基础，在吸引外资的同时遏制其负面影响，建立一个充分体现公平和效率的跨国并购机制，以维护我国有效的市场结构，提高我国企业的国际竞争力，促进国民经济的健康发展。跨国并购的法律环境可以分为核心层次、中间层次和外部层次，因而跨国并购的法律规制也可以从这三个层次分别考察。但这三个层次的划分与分析主要是以证券法为中心、并从证券法的角度进行的，与本文从国际投资法的角度的出发点不同。本文将从解决作为国际直接投资一种方式的跨国并购的法律规制问题出发，而不是从不同门类的法律部门出发，考察我国较合理的规制跨国并购的法律路径，并主
13、要以外资收购我国企业为主要研究对象，从而将之跨国并购法律规制分为实体条件内容的实体规则规制和程序规制，进而考察规制跨国并购所必需的、由跨国并购所引起的法律适用和国际合作的问题。三、跨国并购的实体法律规制1、 产业政策控制跨国并购已被我国官方认可为外商投资的一种方式，因而学理上应该符合我国的外资政策并适用我国产业政策的规定。产业政策是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策，它包括产业结构政策、产业区域政策和产业组织政策，其目标任务是弥补市场机制的不足与功能失效。因而，为确保外国投资有利于本国经济发展，东道国必须对外国投资加以规定，一方面将关系国家安全和重大利益的、关系到国计民生的
14、行业和部门，保留在政府和本国国民手中，另一方面，将外资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资和本国经济发展目标保持一致，这在“法律上是合法的，在经济上是必要的、合理的”。我国1995年颁布的指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业目录(1997年12月修订)将外国投资的部门分为禁止、限制、允许和鼓励四类，并规定了具体的目录。虽然其条文中并没有明确写明适用于跨国并购，但关于外商投资企业合并与分立的规定(1999年公布，2001年11月22日修订)规定“公司合并或分立，应符合指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定”，“公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合
15、有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续”并且“公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理”，关于外商投资企业境内投资的暂行规定(2000年9月1日起施行)规定“外商投资企业境内投资，是指在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为”“外商投资企业境内投资比照执行指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资”。因而跨国并购作为外商投资的一种，应当适用指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定。凡是禁止外商投资的部门，也不允许外资对其企业实施并购;凡是限制外商投资的部门，外资对其企业实施跨国并购时也应符
16、合其限制条件;凡是允许和鼓励外商投资的行业和部门，原则上也应允许和鼓励外资的跨国并购，但应符合法定要求和其他法律规定。尤其需要指出的是，需要由国有资产占控股或主导地位的行业和部门，并购不得导致外资或非中国国有企业占控股或主导地位。由于中国已成为WTO会员方，而且中国在入世时对一些行业的开放和外国投资作了新的承诺，因而应该及时修订我国的外商投资方向规定和产业指导目录，以履行我国的承诺和义务，同时，在该规定中明确规定适用于外资并购行为。在外商投资的部门，尤其是限制外商投资的产业和部门，一个很重要的问题就是外资股权和控制权的确定。外资股权不应仅仅包括外国投资者自身控制的股权，还应当包括外国投资者在中国设立的控股外资企业(包括中外合作企业、合资企业和外商独资企业)所拥有的股权;外资控制权不应仅仅包括其实际直接收购的股权所对应的控制权，还应
