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1、对行政复议调解制度的探析 行政复议法实施条例首次以行政立法的形式规定了行政纠纷调解制度。从对公权力运用的监督机制上讲，行政复议与行政诉讼有相似之处。行政复议首先在立法上确立纠纷调解解决制度，是否意味着已冲破藩篱，在理论上到达了成熟。这一制度的设计是否尽善尽美，在实践中具有可操作性。本丈拟作出初步的探讨。 一、复议调解制度的立法分析 1、复议调解制度是对复议实践的立法回应 行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践说明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求，大量的案件以撤诉的方式结案。shy;因
2、是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的为难和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大局部案件在复议后又提起诉讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端行政机关的自我约束天生缺乏而多受诟病，但造成复议困境的一个重要。shy;因是，真正承当复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机
3、关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。 2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现 现实的存在必有其历史的。shy;由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了
4、中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。2022年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反响，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上到达
5、成熟尚未可知。比方，同是对政治形势的反响，最高人民法院2022年2月1日公布施行的?关于行政诉讼撤诉假设干问题的规定?，未使用“调解一词相比就要谨慎的多。 3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势 调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，
6、导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取剧烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性。shy;环一样招致更多的干预来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。而调解那么可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一局部棘手和繁琐的行政纠纷“彻底地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解
7、作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。 二、复议调解制度的行政法学理论根底 行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政对行政复议调解制度的探析第2页 诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分。shy;理，理论根底为法律优先。shy;那么。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权
8、的威胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先。shy;那么应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分。shy;那么并未被行政法理论和实践所推shy;，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。 1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的根底 为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的根底，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为那么不同，行政机关在作出这类
9、行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的根底。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法标准的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法标准的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋
10、取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，那么是在已。shy;存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种为难，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规那么性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。“自由裁量权的行使应遵。sh
11、y;合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的dshy;商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为确实定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为确实定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害
12、相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥dshy;的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵。shy;严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须。shy;过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已。shy;行使完毕，针对同一事实不再存在自
13、由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的根本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的根底，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已。shy;发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。 2、调解应视为
14、复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择 行政行为确实定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为确实定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推shy;行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。 上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论根底。 作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与鼓励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主
15、体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的鼓励性是指行政法既鼓励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多时机，又鼓励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。鼓励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际根底理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或鼓励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法到达平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到
16、充分、完善，不可防止地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的时机，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。 如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的时机开展多方的dshy;商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出。shy;行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展dshy;商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提
