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1、浅论侵权责任和违约责任的竞合问题摘要：本文分析了侵权责任与违约责任的概念及构成要件并论述 了责任竞合的概念。本文还阐述了我国对侵权责任与违约责任竞合的 若干思考。（从网上或书店查阅相关法学论文，进步规范摘要）关键词：侵权责任违约责任 责任竞合一、侵权责任和违约责任的概念及竞合理论（-）侵权责任的概念及其构成要件。（删除标点）侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法 应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任 的其他导致人损害的行为。其基本特征是：1、侵权行为是行为人侵 害他人合法权益的行为；2、侵权行为是侵害他人物权或者人身权等 绝对权的行为；3、侵权行为是因
2、过错而应当承担民事责任的行为。侵权责任构成要件，主要是指侵权行为人承担损害赔偿民事责任 应当具备的的条件，也是指行为人是否应当承担其行为后果的判断标 准有四条。第一条，损害事实，即存在客观存在的损害。第二条，加 害行为，即行为的违法性。第三条，加害行为与损害事实之间存在因 果关系。第四条，行为人具有主观上的过错。（二）违约责任的概念及其构成要件。违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履 行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责 任。违约责任与合同债务有密切联系。其基本特征有：1、违约责任 的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。2、违约责任具有 相对性。如
3、前所述，合同关系具有相对性，由于合同关系的相对性， 决定了违约责任的相对性。3、违约责任主耍具有补偿性。违约责任 的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后 果。4、违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管具有明显的强制 性特点，但是作为民事责任的一种，仍有一定的任意性，即当事人可 以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。5、违 约责任是民事责任的一种形式。民事责任是指民事主体在民事活动 中，因实施违法行为而依照民法应承担的民事法律责任。违约责任的构成要件：1、有违约行为；2、无免责事由。前者 称为违约责任的积极耍件，后者称为违约责任的消极要件。此处 仅讨论其积极要
4、件，即违约行为。（三）责任竞合的概念及学说。竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权 利的产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。责任竞合是法律竞合 的其中一种，是指当事人一方的违约行为，侵害了对方人身、财产权 益的，既有违约责任,又有侵权责任受损害方有权选择依照合同法要 求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任，它既可能发 生在同一法律部门内部，亦可发生在不同的法律部门Z间。侵权责任 与违约责任的竞合，是指行为人所实施的某-违法行为，具有侵权行 为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任与违约责任 的同时产生。在司法实践中，市于责任竞合现象大量存在，因此，要 正确
5、认定民事责任，充分保障当事人的合法权益，必须根据竞合行为 的性质与类型，从法律上确定责任竞合的条件、类别与原则。违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而 产生的，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合 同法与侵权法既相互独立乂相互渗透的状况。违约责任和侵权责任的 区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，此合 同关系也即是违约责任与侵权责任竞合产生的基础法律关系。当事人 双方签订合同后，一方当事人实施了侵权行为，而同时该侵权行为又 违反了合同义务，造成违约，这就必然产生违约责任与侵权责任的竞 合。在侵权行为发生之前，当事人之间存在一种合同关系，这是违约
6、 责任与侵权责任竞合发生的主耍原因。违约责任与侵权责任竞合现象在民法上性质如何，在法律上承担 何种责任。为解决这些问题，先后产生三种学说：法条竞合说，请求 权竞合说，请求权规范竞合说。1、法条竞合说：19世纪末期及20世纪初期，德国学者如 Endemamn VonTuhr等人借鉴刑法的理论而创设了民法中的法条竞 合理论。该理论认为，违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法 行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行 和侵权行为的规定，则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来 对待。因为侵权行为乃是违反了不得侵害他人权利的一般义务，而债 务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义
7、务。因此，当同一事实具 备侵权行为与违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原 则，仅发生合同上的请求权，权利人只能享有合同上的请求权，而不 能享有侵权行为的请求权。2、请求权竞合说：请求权竞合说认为，一个具体的事实如果同 时具备了侵权行为和债务不履行的要件，由此应产生侵权行为的损害 赔偿请求权与债务不履行的请求权，二种请求权可以独立并存，权利 人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。3、请求权规范竞合说：这一学说为德国学者拉伦兹所倡导。拉 伦兹认为，请求权竞合说主张不得侵害他人权益的一般义务与契约上 的特别义务属于两个独立的法律义务的观点是不能成立的。在许多情 况下，这两项义
8、务具有共同的内容。不得侵害他人权利的一般义务， 因当事人在合同中设立特别义务而得以强化和具体化，但当事人设立 的义务并非导致两项义务产生，所以债务人基于违约或不法行为所侵 害者，不是两个义务，而只是一个义务，因而产生一项请求权；对于 请求权人来说，他只能作出一次起诉、一次让与。拉伦兹认为，请求 权竞合说主张债权人可以保留一项请求权而转让另一项请求权，则必 然会认为债权人与请求权的受让人均为连带债权人，都可以对债务人 起诉，这对债务人来说显然是不合理的。止是在批评请求权竞合的基 础上，拉伦兹提出了请求权规范竞合说。二、侵权责任与违约责任的区别及竞合法律制度（一）侵权责任与违约责任的区别尽管侵权责
9、任和违约责任的竞合是不可避免的现象，但竞合现象 并不能抹煞两类责任之间的区别，也不应导致责任制度的完全融合。 市于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选 择将极大地影响到当不人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合 同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果， 具体来看，两类责任的区别主要体现在：1、归责原则的区别。许多国家有法律规定，违约责任适用严格 责任或过错推定责任，也就是说，只要当事人未按约履行义务，且不 具有有效的抗辩事rti,就必须承担违约责任。而侵权责任在各国法律 中通常是以过错责任为归责的一般原则的。从我国司法实践来看，基 木采纳了此种做法。2
10、、举证责任不同。根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中, 受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定 他人过错。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人 必须就其主张举证。当然在某些侵权行为中，也实行举证责任倒置， 但这毕竟只是特殊现象。根据我国民法规定，在一般侵权责任之中， 受害人有义务就加害人有无过错问题举证，而在特殊的侵权责任中， 应由加害人反证证明自己没有过错。不过，在合同责任中，违约方应 当证明自己没有过错，否则，应承担违约责任。3、义务内容的区别。合同的义务内容往往是根据合同当事人的 意志和利益关系确定的，根据大陆法各国的规定，在无偿合同中， 利益出让人
11、只应承担极低的注意义务。在英美法中，虽然不存在无偿 人合同，但当事人的义务程度也与对价充分与否有关。但是，在侵权 行为中，不存在着法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题。 所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法，但依 据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将 不能依法受偿。4、将效的区别。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权规定 了不同的时效期限。有些国家（如德国）民法规定：侵权之诉适用短 期时效，合同之诉适用长期普通时效。还有些国家（如英国、法国） 法律对合同之诉和侵权之诉和规定了同样的时效，只是对某些特殊的 案件规定了短期时效。从我国民法通则的规定來
12、看，因侵权行为所产 生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定，但因身体受到伤害而 产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年；因违约产生的损害 赔偿请求权，诉讼吋效一般为2年，但在出售质量不合格的商品未声 明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，贝噬 用1年的诉讼时效规定。根据人国涉外经济合同法第39第的规 定，“货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年，自当事人 知道或者应当知道其权利受到侵权之日起计算。”可见，两类责任适 用的时效期限是有区别的。5、责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要 实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。 一般來
13、说，违约是否造成损害后果，不影响违约金责任的成立。但是 在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损 害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件（如不可抗力）以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况, 但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来 说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中，免责 条件或原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不 能对抗力的范围事先约定。6、责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式，违约金是由 法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付 并不以对方发生损害为条件，它计
14、算简便、追索方便。而侵权责任主 要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的损害为前提的。此 外，根据民法通则第112条的规定，当事人可以在合同中约定对于违 反合同而产生的损害赔偿额的计算方法，但侵权责任不可能通过此种 办法來解决。7、责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿, 不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。而且对于合同的损 害赔偿来说，法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。如 我国涉及经济合同法第19条规定：“当事人一方违反合同的赔 偿责任，应当相当于另一方因此所受以的损失，但是不得超过违反合 同一方订立合同时应当预见到的因违反合同同可能造成的损失。”但 是
15、，对不侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而但包 括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损 火，还包括间接损失。8、对第三人的责任不同。在合同责任中，如果因第三人的过错 致合同债务不能履行，债务人首先应向债权负责，然后才能向第三人 追偿。而在侵权责任中，贯彻为口已行为负责的原则，行为人一般反 对因自己的过错致他人损害的后果负责。在合同责任中，债务人的代 理人或使用人，对于债务不履行有故意或过失时，债务人应依自己的 故意或过失，负同样的责任。但是，代理人或使用人实施侵权行为给 被代理人和他人造成损害的，应由代理人或使用承担责任，除非“代 理人知道被委托代理的事项违法
16、仍然进行代理活动的，或者被代理知 道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带 责任”（民法通则第17条）。9、诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起 的诉讼，同被住所地或者合同履生地人民法院管辖，合同的双方当事 人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、 原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼, 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（二）外国侵权责任与违约责任竞合的法律制度从各国立法和判例来看，处理侵权责任与违约责任的竞合，主要 有三种情况：1、是以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。法国法认为， 合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关 系存在吋才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问 题。主张侵权行为法条款不适用合同履行中的过错。即合同的当事人 不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时 才产生侵权
