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1、. .民事审判视野下的民俗习惯及其运用 滕 威【本文原载?民间法?第八卷，山东人民出版社2009年版】 一、序言 依照标准性的民事法律进展裁判虽然是法官正当的思维方式，也是法治的本质要求，但有时却不能为民众所承受，排斥法院裁判的现象，又往往被归咎为当下司法裁判的不公正，疑心民事审判的背后有什么不可告人的阴谋。近几年来，笔者对民事案件裁判中出现的“同案不同判现象、当事人反复上访现象以及裁判违背民意等现象，一直抱有忧虑，也曾就相关的问题陆续撰写过一些文章，1但仍觉得不太全面。因此，法官必须要寻找这种现象的根源以求得对裁判结果的良性评价。 对于传统中国的乡野百姓来说，他们的日常生活和经济交往，根本上
2、都是通过伦理道德、乡规民约、风俗习惯、契约文书之类的社会标准和民间习惯来维系的。在人与人的交往上，奉行“人情大似债、“千人抬不动一个理、“理直千人必往，心亏寸步难行等不成文的信条。“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。2国家的成文法有时甚至在它面前显得苍白无力。举个例子： 皖南农村地处山区，水田面积较少，不适应于大规模的机械化耕种，于是在当地普遍有“合伙养牛的习惯，就是几家共同出资买一头牛，共同饲养，到春耕时节，这几家人轮流使用。如果问道：有一天在其中一户人家的使用或饲养过程中，因过错导致牛病死或者从山上摔死、摔
3、伤，他们会如何处理？他们会答复：死了就死了，明年大家再合伙买一头牛就是了。牛死了，大家一起分些牛肉吃，牛受伤而不能耕地了，就拖去卖了，把剩余的钱留下来等明年再去买一头新牛再一起养、一起用。如果再问道是否会考虑追究有过错的那一户的责任？答复是：那不管，死了就死了，又不是成心的，哪能那样做呢？那以后谁还跟你合伙养牛？3 我们从中可以感受到这种民间习惯的力量，可以想象，如果真按照标准性的法律文本去追究过错责任，尽管合法的民事权益能够得到维护，但是在那么一个祥和的风情民俗中，恐怕换来的将是“没有人情味的评价，从此丧失信誉。由此，笔者想到了目前民事裁判的公信度欠缺，可能就与被法官忽略了的一些问题比方民间
4、民俗习惯有关，即民俗习惯在民事审判中的地位如何？在民事审判中应当如何面对民俗习惯？裁判所适用的原那么方法是什么？有鉴于此，笔者将以民事审判为视野，聚焦于民俗习惯，并重点围绕其地位及其适用方法进展论述，探索保证司法裁判权威的路径，以减少民众对裁判结果的非议。 二、民俗习惯在民事审判中的地位 首先要澄清两个概念，即习惯与习惯法。法律意义上的习惯应当是社会习惯的一种，是为社会公众包括统治阶级所认可的类似于法律的一种社会习惯。与一般社会习惯相比，法律意义上的习惯具有不违法性、补充性以及自觉性。而对习惯法的定义不仅较多，而且其中的含义还大不一样。4笔者认为，所谓习惯法应当是指源于习惯的法律，即成文法。也
5、可以说，所谓的习惯法就是经国家认可并赋予其一定强制力的习惯。实际上这已经变成了国家法，根本没有必要再在“习惯之后平添一个“法字。正如田成有教授所言：“习惯法这种提法，说得不好听点，是人们在承受了西方的一点新知识后，对中国外乡固有的习惯“所进展的包装、嫁接或变异。5因此，笔者在本文中即便使用“习惯法的概念，也是基于其历史渊源的考虑，其就是民间社会自发形成的并得到公众信奉和遵守的行为标准，其并不当然由国家强制力予以保障。只有在这样的根底上，我们才好谈民俗习惯在民事审判中的地位。 一民俗习惯进入民事审判领域的依据 在民俗中，公众的要求被传递给个人，而个人又承受了这样的方式，并一代代传承下去，形成了整
6、体性的、大致一样的生活方式，反过来又约束个别人。而习惯通常被理解为“一种稳定的行为偏好或习以为常的行为模式。6“是某一群体、组织、民族或国家的风俗、社会道德传统，是积久养成的生活方式。7这样看来，无论是民俗还是习惯，都更多地靠相关社会公众的普遍认可，靠情感、良好的心理认同和价值利益取向的共同性，以及社会舆论来维持，属于一种“私的浅层标准，采用的是一种补救型、自治型的方式，也可属于法的一种形式。8 笔者一直将民俗与习惯连起来表述，因为我们有时很难界定哪一个民间标准属于风俗，哪一个属于习惯。民俗习惯既然具有一种法的品质，就可以为统一人们的思想和行为，搭建起一个和谐的平台。有鉴于此，笔者认为，某种行
7、为无论其属于民俗还是习惯，只要是积极的、善良的，就给予一体尊重。虽然其不具有国家法的强制性，但人们却可以自觉地遵守，一旦某种行为违反了区域内约定俗成的民俗习惯，就会遭到社会舆论的谴责，导致其社会地位和人格评价的降低。 正因为如此，善良的民俗习惯在任何国家、任何法律文化背景下都是法律的渊源之一，世界上大多数国家都对民俗习惯予以成认和重视。举例来说：在德国，由于受历史法学派的影响，民法典的渊源体系采取了较为开放的构造，其在法典中直接规定了交易习惯在契约的成立、解释、履行等方面的价值。1907年的?瑞士民法典?第一条就规定：“如本法无相应规定时，法官应依据习惯法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出
8、的规那么裁判。在前一款的情况下，法官应当依据公认的学理和惯例。瑞士民法典已将习惯上升到了法源的地位。?意大利民法典?不仅明确了习惯的法源地位，还对习惯法做出了较为系统的规定。?日本民法典?之?法例?第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许或有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。英美法系的许多国家同样也存在习惯的法源地位。 可见，许多国家都将已经获得普遍认同的民俗习惯上升为法律，但并不是任何法律都能覆盖所有被认同的民俗习惯的，尤其是长期无视民俗习惯的我国，更是有许多善良的民间标准值得借鉴。令人奇怪的是，我国?民法通那么?没有将民俗习惯纳入民法渊源，却是将政策作为民
9、法的渊源，如?民法通那么?第六条规定：“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。其实，在我国的司法实践中，尤其是民事司法实践中，有法依法，无法依习惯，无习惯依政策，早已成为一个不成文的规定。9民俗习惯对于民事纠纷的解决是较为重要的，司法实践中，许多法官已经在运用民俗习惯处理案件，效果甚好。10所以，应当在法律思维中表达背景意识，既要考虑个案解决对社会的影响，也要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。显然，这“并不是对依法裁判的否认，而是通过解决纠纷增强司法裁判在调整社会矛盾中的作用，为依法裁判、逐步落实规那么营造社会认同的观念根底。11我国最高人民法院一再强调，各级人民法院
10、在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。 所以说，让善良的民俗习惯进入司法领域，不只是弥补成文法的缺乏，更为重要的是，当事人在民事活动中对民俗习惯的选择，以及法官在民事审判活动中对民俗习惯的运用，可以在更为广泛的范围内保障当事人的意思自治，扩大法官的自由裁量权，增强民法适应社会生活的能力。 二民俗习惯对成文法的弥合 在历史的长河中，人们为了维护自己生活的秩序，自发地孕育了许许多多的习惯规那么。这其中有的是善良合理的，而有的就是有害的。那么，“成文化的民商法典，如何吸收风俗习惯的合理内容，存在着许多技术上的难题：风俗习惯随着地域变化表现出的多样性与法典的统一性之间，构成了一对矛盾
11、；不同地域的习惯，在多大程度上存在着内在的一致性，也是一个需要甄别的问题。12所以，有一些风俗习惯在获得统治者的认可后，往往通过制定法的形式被吸纳到成文法中。也有一些习惯规那么在人类的不断进步中被淘汰了。一旦国家法律吸纳了它们，让它们披上国家成文法的外衣，因其本身就是人们一直以来熟悉的行为标准，所以人们并不会排斥。“把业已确立的惯例或习俗明确表达为一项成文的规那么，其目的仍在于求得人们对该项规那么之存在的同意，而不在于制定一项新的规那么；而这种做法只能够对人们在实践中明确知道的东西做一种不充分的且只是局部的表述。13 但还有一些民间习惯，虽然没有被成文法所吸纳，但它们通过人们理性的完善和保护，
12、逐渐地深入人心并走向标准。即便历史到了今天，这些根深蒂固的民俗习惯，也仍然在人们的生活中发挥着自己的作用。特别是在这些民俗习惯尚不能明确地被法律吸纳的时候，它们大量地生存在法律的边缘，而又游离于法律之外，在国家没有对其进展规制时，它们以自己的方式支配着社会生活，维护着社会的自然秩序，正如美国著名法官卡多佐Cardozo所指出的，“规制的含义表达在它们的渊源中，这就是说，表达在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决方法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。14 众所周知，成文法在形式上是理性的，在逻辑上往往也较为严密，但却不可能将社会生活的所有情形囊括其中，而且
13、现实中常常遇到的客观事实是法律条文的模糊和不完备，甚至是落后，使得法律确实定性永远只是一个相对的概念。所以说，民事审判运用民俗习惯作为裁判依据，不只是一种无可奈何的为难，假设能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。例如，有这样一那么案例： 陈甲、陈乙与陈丙系亲兄弟，陈丙为老大。2000年12月，陈父去世。为骨灰盒安葬一事陈丙与其他兄弟发生矛盾。2003年，陈甲、陈乙及陈丙被告知动迁，各方皆明知会涉及到骨灰盒安葬之事，但碍于兄弟矛盾，各方均未主动提出协商。同年8月，在陈丙未参与的情况下，陈甲、陈乙出资为父亲购置一块墓地，并在墓
14、地上竖立了一块墓碑。该墓碑上并未刻上陈丙夫妻的名字。陈丙遂诉至法院，要求更换一个与原墓碑风格、大小一样的墓碑，按照长幼顺序刻上三对夫妻的名字，新墓碑费用由兄弟三人平均分担；另外，要求陈甲、陈乙停顿侵害、赔礼抱歉、赔偿精神损失费5000元。法院经审理认为：死者亲属按照长幼顺序在墓碑上篆刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念，应视为一种社会的公序良俗，陈甲、陈乙在墓碑上漏刻陈丙夫妇姓名的行为，侵犯了陈丙夫妇基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。故法院除了对赔礼抱歉和精神损害赔偿的请求未予支持外，对于陈丙夫妇要求更换墓碑的诉讼请求予以了支持。15 显然，本案是法官在成文法无明确规定的情况下，运用民
15、事习惯进展的裁判，该判决既符合社会公认的民俗习惯，也符合社会公众的通常性的期待，填补了法律的漏洞。由此可见，在社会转型时期，依法治国的方略，对社会秩序的维护主要依靠法律制度和法律手段。但法律不是维护社会秩序的唯一手段。民俗习惯作为社会调控的一个重要方式，除了自己独立地发挥作用外，在绝大多数情况下是通过支持法律和填补法律漏洞来实现社会调节的。所以说，民俗习惯具有对成文法进展漏洞填补和弥合的功能。 再从司法裁判的合理化方面来讲。要想使特定案件的裁判结果到达良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、民俗习惯等法律或超法律的因素。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所承受，就会产生违背民意的后果。因为看上去浩如烟海、博大精深的法律，实际上在现实生活中是供不应求的。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能表达裁判的实质正义。16法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的表达，从这个意义上来讲，法律的精神与善良民俗习惯的价值就是一致的。而良好的民俗习惯作为一种显性标准，其作用往往会被社会公众所认同和承受。 三、民俗习惯在民法视野中的品质 一民俗习惯的拘束力具有自发性 在具有悠久文化传统
