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1、. .走向教育意义的法治刑法及其刑法学论纲 引 言自有刑法以来，人类就没有停顿过对“刑法是什么的思考。其实，刑法是多义的，是立体的，是动静结合的系统。静态的刑法是一部教材，是守法教育的教育内容。然而，动态的刑法那么是一种教育活动的过程。动态刑法是指处于动态之中的刑法，它主要表现在：从立法中的刑法到司法中的刑法，再到行刑中的刑法乃至传播中的刑法的运动过程。 参见曾明生：?动态刑法的惩教机制研究刑事守法教育学引论?，中国政法大学出版社2011年版，第6-22页。 刑法随着社会开展而不断进化，那么，刑法何处去？刑法学走向何方？这些问题都值得认真研讨。对当前热烈探讨惩治贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪乃至经
2、济犯罪死刑存废而言，其中都没能脱离刑法类型和刑法走向的问题。 一、刑法类型的转向 一刑法类型的界定刑法类型有广义和狭义之分。广义的刑法类型是指刑法的分类，而且，依据不同标准有不同的分类。例如，根据刑法标准的状态，可将刑法分为静态的刑法如“纸上刑法与动态的刑法如，从“纸上刑法到“实际刑法 参见曾明生：?刑法目的论?，中国政法大学出版社2009年版，第43-44页。；根据刑法规定范围的大小，可将静态刑法分为广义刑法含刑法典、单行刑法与附属刑法和狭义刑法即刑法典；根据刑法适用范围的大小，可把刑法分为普通刑法和特别刑法； 参见陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第16-17页。 根据刑法规
3、定是否涉及国际关系，可将刑法分为国际刑法与非国际刑法国内刑法和国外刑法；根据社会形态不同，可将刑法分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法；根据定罪处刑依据的不同，大致可将刑法分为一元刑法和二元刑法；其中一元刑法又可以分为客观归罪的结果刑法和主观归罪的意思刑法，而二元刑法又可以分为主客观统一的刑法以及行为与行为人统一的刑法。当然，还有其他分类，如敌人刑法和市民刑法等。而以定罪处刑的依据不同对刑法进展的分类，是一种狭义且特殊的刑法类型。本文的讨论就特指这种狭义的刑法类型。那么，对定罪处刑构造的刑法类型和刑法机制乃至刑法惩罚教育机制简称刑法惩教机制 刑法的惩教机制，是指在动态刑法中与
4、刑事实体惩罚相关联的教育机制，它也是刑事实体惩罚的教育构造产生机能的方式及其运作过程中的相互关系。 的关系来说，不同的刑法类型因为有不同的惩罚教育的构造与机能，所以也会有不同的惩教机制。具体而言，定罪处刑构造的刑法类型反映了不同的定罪处刑依据，而定罪处刑的依据又是惩教构造中教育方式的表现形式之一。据此，不同定罪处刑构造的刑法类型在惩教构造上总会有所不同，也由此产生不同的惩教机能及其不同的机制。可见，这种特殊且狭义的刑法类型与刑法惩教机制之间，存在一种原因和结果的关系。而且，在这种关系中刑法惩教机制也有一定的反作用力。由于在人类社会的文明进程中，人类不断发挥自己主观能动作用，因此，为了实现刑法的
5、目的以及改进刑法的惩教机制，人们可能调整刑法的类型。二刑法类型的转向 从人类刑法进化史的开展路线来看，刑法类型的转向大致有以下两方面： 1、从一元刑法转向二元刑法 刑法起初是实行结果责任的结果刑法，这是典型的一元刑法，也是单纯的结果刑法。后来又出现了实行结果责任和思想责任并存时代的刑法， 参见张智辉：?刑事责任通论?，警官教育出版社1995年版，第24页。 但是，从定罪处刑的根本依据来看，要么是客观结果，要么是主观思想，所以当时的刑法也仍然是一元刑法。然而，这种类型的刑法惩教机制存在严重的构造缺陷与机能缺乏。由于权力部门没有恰当地区分责任轻重，因此处分有失公平，并由此弱化了法律的忠诚型教育机能
6、 法律的忠诚型教育机能是指法律的运作所具有的教育公民认同法律、忠诚于法律的积极守法的功能和作用。它是相对于矫治型改造型教育机能和威慑型教育机能而言的。，这也正是其威慑型教育机能 威慑型教育机能是指法律的运作所具有的通过威慑刑的威力使公民被迫守法的功能和作用。当然，这里的功能、作用和机能是中性词。威慑刑不是万能的。 的消极局部。故而，有必要实行主客观统一的二元刑法，并且强调行为与行为人的统一。主客观统一的二元刑法是行为与行为人统一的二元刑法的一种表现形式。客观因素是行为、结果以及因果关系等客观方面，主观因素是行为人的罪过心理。它们的结合与统一是行为与行为人统一的具体表达。在定罪量刑中实行主客观统
7、一，并且强调行为与行为人统一，这样有利于实现罪刑相当，也有利于对威慑型机能的理性节制，并进而提升国民对法的忠诚信念，最终有利于实现社会正义与维护社会稳定。这种进化方向已经为历史事实所证实，也符合人类文明进化中强势选择的规律。 参见曾明生：?刑法目的论?，中国政法大学出版社2009年版，第97-158页。 2、从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法 学界通常认为，依据刑法客观主义和主观主义，刑法可以分为行为刑法和行为人刑法。前者强调在定罪量刑时先考虑客观行为再论及行为后果，这是旧派报应刑论的立场；后者强调定罪量刑的着眼点放在行为人身上，它是新派教育刑的立场。 参见甘雨沛、
8、何鹏：?外国刑法学?上册，北京大学出版社1984年版，第204页。 前者的典型立法例，以1810年法国刑法典和1871年德意志帝国刑法典为代表；后者的典型立法例，以1921年菲利刑法草案为代表。其实，前述行为刑法和行为人刑法，总体上都处于行为与行为人统一的状态中，只不过其中统一的程度是不同的。前者是侧重行为的二元刑法，后者是侧重行为人的二元刑法。 当然，这里的“二元是前文所指的“行为与“行为人，而非“刑罚与“保安处分。所以，菲利刑法草案在制裁方式上虽然是一元论的，但是，这与它在定罪处刑根据上所表达的“二元性并不矛盾。在定罪处刑根据上它是有社会危险性的行为人，其中一定程度上包含了某种危险行为的行
9、为人。 严格而言，“行为刑法和“行为人刑法的提法并不准确。对于侧重行为的二元刑法，尽管其存在“防止罪刑擅断、有利于保障人权、“有利于实现报应正义、“实行罪刑法定与罪刑相当等根本原那么等优点，但是它也有一些缺乏，如“无视了行为人的危险性以及非理性因素、“轻视了预防的正义 预防的正义优于严厉惩罚的正义。转引自苏俊雄：?刑法总论I?，台湾个人发行1998年版，第16页。有学者认为，正义是守法主义的全部追求。参见美朱迪丝N.施克莱：?守法主义：法、道德和政治审判?，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第98页。那么，在施克莱那里，正义应该不仅限于报应的正义。等。另外，侧重行为人的二元刑法虽然“重
10、视了行为人的危险性以及非理性因素、“重视了预防正义等有利于保护社会的积极因素，但是它通常也有“罪刑擅断、侵犯人权、“为目的而不择手段等问题。 参见张文等：?人格刑法导论?，法律出版社2005年版，第45-55页。 因此，为了克制两者的一些弊端，推行行为与行为人并重的二元刑法成为必然。事实上，德日刑法理论中旧派与新派的理论纷争日渐走向折衷与调和已经说明了这种趋势。在犯罪论中，有一种从行为责任到行为责任与性格责任统一的动向。人格责任论实际上也与此有一定的关联。 参见李海东主编：?日本刑事法学者?上，法律出版社、成文堂1995年版，第244、223页。 另外，在刑罚论中采用并合主义也日渐成为通说。那
11、么，在这种情况下，犯罪论的客观主义侧重行为、主观主义侧重行为人的立场，就直接影响到了刑法学或传播中的刑法的偏向。这甚至影响到刑法的修正方向。由此观之，即使如此，刑法也只是侧重行为或侧重行为人的二元刑法。然而，由绝对主义与相对主义的对立，开展到并合主义，这本身就是由侧重向并重开展的一种表达。尽管当前刑法的立场，在总体上大多可能还没有实现行为与行为人的并重，但开展是一种过程，并重是一种必然的开展方向。因为，刑法的法制教育的理性是开展着的，它正在历经由低级阶段向高级阶段的演变过程。 不过，从逻辑上对行为与行为人并重的二元刑法可以演绎出三种思路：第一种是总体上并重但在定罪上侧重行为人，而在处刑上侧重行
12、为的二元刑法；第二种是总体上并重但在定罪上侧重行为，而在处刑上侧重行为人的二元刑法；第三种是不仅总体上并重而且无论在定罪上还是在处刑上，行为与行为人都是并重的二元刑法。 显然，第一种思路并不科学，因为它恰恰突出了所谓“行为刑法和“行为人刑法的弊病，既可能出入人罪，又可能僵硬处刑；甚至可能导致一个难题：“以行为人刑法标准能够定罪，却以行为刑法标准不能量刑，而且又不是定罪免刑。虽然其中貌似预防和报应的折衷与调和，但是其实预防与报应在某种程度上有所脱节。如此其中威慑型教育机能、矫治型教育机能与忠诚型教育机能都将大打折扣甚至为零。现实中此种类型非常罕见。 第二种思路在定罪上能够防止出入人罪，有利于保障
13、人权，有利于实现报应正义；在处刑上“重视了行为人的危险性以及非理性因素、“重视了预防的正义等有利于社会保护的积极因素。当然，如果重视刑法的教育性，认识到报应正义也能产生一般威慑型教育预防 一般威慑型教育预防是消极的一般预防涉及的教育预防，是通过对刑法的宣传与刑法的实施，对一般人产生心理强制，迫使他们对刑法行为标准的服从。还有，一般忠诚型教育预防是积极的一般预防涉及的教育预防，是通过对刑法的宣传与刑法的实施以刑事实体惩罚包括罪与罚为手段，教育一般人对刑法标准行为标准和裁判标准等的认同、信仰与忠诚。 的结果，并由此加以利用的话，就能够实现对行为人的报应与一般预防在定罪上的有机结合。不过，这种预防的
14、正义是在以犯罪行为为前提的报应刑论根底上进展强调并努力实现的。在处刑上主要强调的是对行为人的报应与特殊预防的结合。亦即，其中的预防正义并非随心所欲，而是有报应正义约束与限制的。据此，这种刑法实现的是报应和预防的折衷与调和。应当说，相对第一种思路而言，它具有明显的优势。报应刑论在定罪机制中由于强调类型化的行为，因此具有普遍的威慑型教育机能，并且，教育刑论在处刑机制上因为能够充分发挥人的主观能动性，所以其矫治型机能也比拟强劲。与此同时，忠诚型机能也因其中强调人权保障、报应正义与社会保护而较为强大。此种刑法类型的典型立法例有1994年法国刑法典。我国1997年刑法典也接近这一模式。第三种思路所强调的
15、报应和预防的折衷与调和，不仅表现在定罪上，而且表达于处刑中。较为典型的例子是近年来我国一些学者主张的二元论的人格刑法。该说论者主张二元的定罪机制，实现行为与人格的统一，对有行为但无犯罪人格者做非犯罪化处理；在二元处刑机制上，对有行为但无犯罪人格者做非刑罚化处理，并且对一样行为但有不同犯罪人格者执行不同刑罚以期矫正其不同的人格。 参见张文等：?人格刑法导论?，法律出版社2005年版，第10、13-14页。 这种思路相对第一种思路而言，也更具合理性，甚至似乎是比拟完美的。然而，我们仔细推敲之后，仍能发现其中尚有诸多值得商榷之处。其一，二元论的人格刑法在定罪与处刑上，充其量强调的是对行为人的报应与人格矫正特殊预防的结合，这种排拒报应与一般预防结合的观点，显然不符合客观实际，也失于片面。其主要哲学根底是“人只能作为目的，不能作为手段的论断。 参见张文等：?人格刑法导论?，法律出版社2005年版，第9页。 康德强调应把人“在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。 参见德
