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1、本文格式为Word版，下载可任意编辑效力性强制规定与管理性强制规定识别 效力性强制规定与管理性强制规定的识别 基于裁判文书的考察 论文提要： 我国法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，法律行为无效。而立法上对效力性强制性规定与管理性强制性规定的判别规定不明，不仅理论上是百家争鸣，实践中对效力性强制性规定与管理性强制性规定的认定更是极为不统一，可以说效力性强制性规定与管理性强制性规定的识别上，司法中存在着很大的混乱。通过对几个人防工程裁判的对比分析与介绍德国、日本等国对于强制性规定的区分，立足我国的实际处境，结合对 2022 年 3 月 15 日通过的中华人民共和国民法总那么第一百五十三条的
2、规定举行分析，从完善相关立法和提高司法水准两个层面，从探求立法精神与立法目的、权衡各方利益、范围严格限制于法律和行政法规、对于强制性模范的规定理应更为明确、立法时要更加提防比例原那么的运用等几个角度对我国立法和司法实践中，如何界定、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定提出建议，以期能更好地适用效力性强制性规定与管理性强制性规定，更好地贯彻激励交易的原那么和潮流。 主要创新观点 2022 年 3 月 15 日通过的中华人民共和国民法总那么第一百五十三条的规定，是立法上的一大进步，但其并未从根本上解决理论上与实践中的分歧。故，笔者试图从几个角度对更好地区分效力性强制性规定与管理性强制性规定提出建
3、议。当文义解释在释明一条法律规定捉襟见肘时，我们理应利用目的解释等方法来寻求立法者的本意，从探求立法精神与立法目的方面更好地更有压服力 地解释法律、适用法律。权衡各方利益那么是在概括司法实践中应当保有的一个理念，法律条文本身是没有生命的，只有司法者将案件事实、当事人以及社会多方面的利益与之结合，才能产生良好的适用效果。立法时要更加提防比例原那么的运用，将会为明确相关规定是否可以作为认定合同无效的依据供给思路。提出本着更好地贯彻激励交易的原那么和潮流来，区分效力性规定与管理性规定，进而对合同效力举行认定，符合契约经济社会的进展。 长期以来，司法实践中对我国合同法第 52 条第(五)项规定 的理解
4、和适用一向存在着争议。笔者结合两个人防工程判决，对合同法第 52 条第(五)项规定的理解和适用举行探讨。 一、裁判中的困惑与分析 北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）审理的高磊诉北京大地飞虹商贸中心房屋租赁合同纠纷上诉一案中，原审法院认为，虽然按照相关规定在使用人防工程时，须经过相关主管部门批准，但此并非合同效力性遏止模范，故人防工程使用合同中未超过该期限片面的商定有效。三中院驳回了上诉，维持了原判。 北京市其次中级人民法院（以下简称二中院）审理的深圳某酒店及其北京市分店东四店与杨某、北京某装饰公司涉人防工程租赁合同纠纷案中，法院认为，未取得人防工程使用证，违反了法律的强制性规定，租赁合同
5、应属无效。 中华人民共和国合同法第 52 条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 上述两个案例争议焦点一致，即涉案合同是否违反的是效力性强制性规定。之所以展现截然不同的判决结果是基于对效力性规定与管理性规定的认定识别不同，在高磊诉北京大地飞虹商贸中心房屋租赁合同纠纷上诉一案中，三中院认为，使用人防工程需经过相关部门批准不属于效力性规定，而在深圳某酒店及其北京市分店东四店与杨某、北京某装饰公司涉人防工程租赁合同纠纷案一案中，二中院那么认为未取得人防工程使用证，属于违反了法律的强制性规定（概括说来违反的应为强制性规定中的效力性规定），所以最终认定合同无效。此外，我们也理应留神
6、到，这两个判决在说理片面也并未表明何为效力性强制性规定，涉案合同又为什么属于或不属于效力性强制性规定，还有认定的概括依据是什么也没有明确表达领会。这都是司法实践中往往展现的问题。 上述两个案例的判决依据主要就是根据我国合同法第五十二条第五项这一规定。然而仅仅靠合同法第五十二条还缺乏以认定并解决实务中要解决的全体难题，为裁减司法实践中的困惑，最高人民法院在关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释(一)中第 4 条的规定 ，摈弃了公权力对于私人意思肆意干预的可能性，而现在，私权观念在我国虽然越来越受到重视，但整体说来还不是很强，所以可以说这是对私人利益的一种重要的养护手段。但综观我国
7、现行法律体系，我国民法领域跟行政法领域存在大量的的强制性规定，假设一旦违反法律或行政法规的强制性规定就将合同认定为无效合同，那照旧不利于市场经济的进展，不利于公权力与私权利的平衡。为此，2022 年出台的最高人民法院关于适用 关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释(一)中第 4 条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第 14 条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。以此限定了致使合同无效的理由范围。但是实
8、践中效果照旧不梦想，下面我们对关于人防工程的不同判决做一个简朴的表格整理，以期能把问题以一个较为形象的形式表现出来。 案件 合同有效性 判决理由 北京正中方物业管理有限责任公司因与井玉龙确认合同无效纠纷案 无效 没有领取中央国家机关人防办统一制发的使用证书，物业公司亦未证明其取得该房屋的合法出租权利 杨建与袁元、陈尔见合同纠纷上诉案 有效 未违反法律、行政法规的效力性强制性规定 胡雷杰诉宁波华泰股份有限公司确认合同无效纠纷案 有效 法律和行政法规未遏止作为人民防空工程的车位使用权的买卖 柏志海等与盐城市力拓房地产开发有限公司车位纠纷上诉案 有效 法律未明确规定遏止买卖，性质上属于管理性规定 通
9、过这个表格我们可以看出，在司法实践中很难认定某一强制性规定毕竟是效力性规定还是管理性规定，对于同一规定各法院也很难有统一的熟悉，往往会展现这样一种处境，即对同一性质的案件却展现不同的认定，审判结果也大相径庭。这不仅影响了司法公正，对人们的可期望利益以及公允正义原那么都是一种损害。法律没有了确定性，人们也就活在担心之中。我们理应坚持一个信念：不得通过看法自己的行为违法而获得利益， 否那么会助长不诚信行为，引起市场秩序的混乱。 随着实践中问题的不断展现，最高人民法院于 2022 年 7 月 7 日通过了关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导观法(以下简称指导观法)，根据该指导观法第十五
10、条 及 胡志勇：私法自治与国家强制-法律强制性模范与无效民事法律行为关系之分析与构建，载重庆工学院学报2022 年第 6 期。 指导观法第 15 条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的违反法律、行政法规的强制性规定，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安好和稳定。人民法院应当留神根据合同法解释（二）第十四条之规定，留神区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据概括情形认定其效力。 其第十六条的规定 ，这两条规定看似又更为概括明确了，但这只是外观现象，实那么经不起推敲。众所周知，合同法第 52
11、 条第(五)项所指法律的立法部门是全国人大及其常委会，行政法规的立法部门那么是被授权的国务院，而在我国，基层人民法院甚至中级人民法承受着繁多的审判任务，假设要向全国人大及其常委会或者国务院请示，那么不得不面对程序上操作不易，被请示者也无力的问题。 此时照旧存在着两个问题：首先，这种请示会对法官和法院的独立审判地位造成影响，甚至会架空二审终审制；其次，请示未必能获得切实答复，由于上级法院也是没有概括标准，同样面临着判断标准不清的问题。综上，所以我们还需要做进一步的探究。 二、强制性规定概述 1、定义 法律用词、名称、概念，应明显，具有可确定性，否那么无法理解、难以适用，会导致结果的冲突性，影响社
12、会公允、正义。 那么毕竟什么是效力性强制性规定呢？效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对的一个法律概念，这一对概念是为了更好地适用合同无效制度而提出的，而关于二者的概括定义及认定标准，立法上并 指导观法第 16 条规定：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安好以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。假设强制性模范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即十足地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。假设强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同
13、效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的观法或者请示上级人民法院。 参见钱超，肖冬梅：效力性强制性规定认定标准探析，载黑龙江省政法管理干部学院学报2022年第 4 期。 吴发水：效力性强制规定和管理性强制规定辨析，载长沙大学学报2022 年第 6 期。 没有给出界定，司法实践中认定标准不一，学界中也是有着不同的观点。按照学界通说，法律模范可以区分为任意性模范和强制性模范。强制性模范可以分为强行性模范与遏止性模范。而遏止性模范又可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。强制性规定是国家对某一行为作出务必这样而非那样的明文释明。效力性规定是违反该规定直接影响合同的效力的条款，而管理性
14、规定是为了管理的需要而设定的限制性条款。可以说，效力性强制规定是指对于违反强制性规定的行为，在合同法上否决效力后果的规定。管理性强制规定是指对于违反强制性规定的行为，并不否决其效力后果，只是对其举行管理与制裁的规定。 2、区分的价值 也就是说，违反效力性强制性规定的交易行为，是十足无效的；假设是仅仅违反的是管理性强制性规定的交易行为，那么并不影响该行为的效力。由于前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以遏止其行为为目的 之所以展现违反强制性规定的合同效力认定的问题，并非处于不同位阶的法律规定之间的存在冲突造成的，根本上是由于当今政府职能不断扩张，对私法自治产生了要挟。正如卢梭所说过的，人生而自由，却又无不在枷锁之中。 公权力对私法领域的干预越来越多，从而导致公法和私法体系之间的对立关系更为慌张，本质上是怎样确定国家强制和私法自治的合理界限问题。合同法第五 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 330 页。 法卢梭：社会契约论，科尔译，王田田导读，中国人民大学出版社，2022 年版，第 7 页。 十二条第 5 项的规定，不如说是立法者对法官裁判的自由裁量的授权，以便于法官在概括个案中能够综合各项因素，权衡法益，对当事人合同效力做出弹性评价，从而能够更好地协调公法和私法的关系。 3、存在的
