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1、法律论文：浅析证券监管风险的转移和弱化 论文关键词：证券监管 监管风险 监管制度 论文摘要：本文从证券监管的概念人手，分析了我国现阶段证券监管存在的行政机制主导过大，自律监管薄弱，相关法律结构不完善等问题，并结合证券法的修改从提高上市公司质量，完善监管制度，理顺监管体制等方面提出转移和弱化证券监管风险的措施，并重点分析了建立和完善证券公司的市场准人监管、持续性监管和市场退出监管三道风险防线的必要性，结合行业自律等一整套措施使其有效的提高证券监管的效率和作用。 证券监管是指证券市场管理机构运用行政、经济和法律手段，对证券的发行、交易以及证券经营机构等市场主体及其行为的规范性的监督管理活动。多年来
2、，证券市场发展的经验教训表明，市场与市场主体的成熟与否与证券监管的成熟与否是相辅相成的。系统完善的证券监管体系是证券市场基本功能得以充分发挥的保障，是证券市场基本功能正常运转的外在条件。伴随金融对外开放，我国证券市场的发展必将面临新的机遇与挑战，而有效的转移和弱化市场监管风险就显得尤为重要，己成为一项十分急迫的任务。 一、我国证券监管目前的缺陷和问题分析 在我国，随着1992年国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会的成立，证券市场监管体系经历了一个从地方监管到中央监管，从分散监管到集中监管的过程。1998年证券法的颁布，以法律的形式确立了我国证券监管体制，即以国务院证券监督管理机构的监管为主
3、体，辅之以证券交易所和证券业协会的双重自律机制的政府主导型的证券监督管理体制。但是，应该看到，我国的证券市场还属于新兴的市场，证券监管体制存在着诸多弊端，远未达到成熟、理性的标准，对证券市场的监督管理尚未走上规范、法制的轨道。具体表现如下： (一)证券市场监管存在缺陷 以现有的监管框架而言，中国证券市场监管虽然较过去有了质的改进，但仍存在明显的制度缺陷，证券市场监管仍旧由行政机制主导，证券市场监管水平还处于初级阶段。究其原因：上市公司股权分置问题是其根源。 我们知道，由于我国上市公司多数由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，形成普遍的“一股独大”现象，加之所有者缺位以及国有股不流通导致
4、公司治理结构的残缺，导致控股股东占有上市公司的各种资源、侵害中小股东的利益，“内部人控制”问题严重，“道德风险”和“败德行为”突出。受上市公司股权分置问题的影响，我国不可能建立起一个完善的证券市场监管体制。这主要表现在：国有股股权比例过高，导致政府用行政权力直接干预证券市场运行，证券发行制度演变为国有企业融资制度，同时证券市场每一次大的波动都与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲。虽然中国证监会被赋予了较大的监管权限，但在具体监管活动中往往受制于各级政府部门，证券执法在非公开状态下进行，对违规事件的处理不够及时，存在多重标准，且处理过轻，没有体现出法律和执法部门应有的尊严，对违法活动起不
5、到应有的惩戒作用，缺乏对投资者，特别是中小投资者利益的有效保护，证券监管难以体现其应有的公平与公正。由此出发，我国证券市场监管中所存在的制度性缺陷既与我国过渡经济体制特征有关，又与我国证券市场的制度性缺陷有关，说到底则是上市公司股权分置问题的“衍生产品”。 (二)证券市场自律功能尚未充分发挥作用 在我国证券市场中，自律监管在证券监管中有着不可缺少的地位。但是，我国证券市场的自律监管功能其实是很弱化的。与欧美证券市场发展不同的是，我国的证券市场的发展始终是由政府来推进的，政府在证券市场的发展中一直发挥着主导作用。从组织试点到市场规划设计以及整个证券市场运行的监管，都未离开过政府的直接干预。并且，
6、我国证券监管模式的建立又主要着眼于集中统一，因此，在实践中采用的是刚性极强的政府监管方式，这就忽视、削弱了自律监管的作用。 我国证券监管没有给自律监管留出必要的发展空间，表现为行业自律功能的发育明显滞后，证券市场的自律管理模式尚未形成，自律组织的功能也未真正发挥出来，主要表现为： 1自律组织本身的问题 首先，是自律组织不健全。据统计在目前近千家证券商、中介机构中，加人中国证券业协会的团体仅为121个；其次，是自律组织管理混乱。现阶段的自律组织，形式上由两个证券交易所及其证券公司、中国证券业协会和地方证券业协会组成，但实际运行中，各方彼此独立，地方证券业协会隶属关系各异，难以协调工作，中国证券业
7、协会和地方证券业协会大多属于官办机构，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，与证券法规定的自律组织是通过对自身会员的自身约束、相互监督起到对政府监管的补充作用的精神相矛盾。 2证券业协会自律功能还存在较大的问题 第一，证券业协会的职权和职责没有到位，政府监管部门没有把协会当作助手来重视，协会对会员缺乏约束力，没有权威性，从而难以依法实现自律监管。 第二，证券业协会体制不顺，地位也不够独立。一方面证券交易所作为证券业协会的会员，导致自律组织重叠，从而影响协会整体功能的发挥；另一方面有些地方的证券业协会主要领导由主管部门人员兼任，这是证券立法的一个漏洞。 第三，未能较好地处理证券经营机构与证券业协会
8、的关系，协会不能反映会员的权益，不能对违法违规的证券商给予有效的处罚，证券经营机构并不把证券业协会视作自律组织。 另外，作为证券市场的组织者，上海、深圳证券交易所，由于管理机制不同，对证券监管力度也存在差异，致使各证券交易所在执行仲裁和行使惩戒职能时会出现不一致，所以，证券交易所的一线监管作用不强。 (三)证券市场监管方面法制建设相对滞后。增加了监管的难度 证券监管法制建设滞后是我国证券市场不规范的重要问题。我国证券法制建设从2O世纪8O年代发展至今，已取得了一定的成就，在此期间，出台了一系列监管、规范证券市场的法规章程：如规范股份公司的公司法，规范证券发行和交易的股票发行与交易管埋条例、企业
9、债券管理条例，规范证券交易所的证券交易所管理办法，规范证券市场信息披露的公开发行股票公司信息披露纲则，禁止内幕交易和操纵市场等欺诈行为的禁止欺诈行为暂行办法等。这些法规章程是证券市场监管法律法规建设取得的初步成绩。特别是证券法的实施，使得我国的证券法律制度的框架最终形成，证券市场监管逐渐步人了“依法治市”的轨道。但是，这些并不意味着我国的证券市场法制建设达到了很完善的地步，实际上我国的证券法律法规中还存在不少的问题，证券监管与市场发展并不同步，呈现出明显的滞后性。这主要表现在： 第一，对证券市场监管的某些方面缺乏相应的法规政策，还不能做到有法可依，尤其是与证券法配套的相关法律证券交易法、投资信
10、托法、证券信誉评级法等迟迟未能出台。而且有关发挥现代证券监管功能的法律规范还基本上是一片空白，如从积极方面规范证券市场主体的行为，对上市公司的选择，对场外交易的监管，对预测性信息的披露等领域都没有出台相应的法律规范。这些方面与成熟证券市场相比，还有很大差距。 第二，现行的法律法规有的过于抽象，缺乏具体的操作措施，致使在监管过程中无法做到“有章可循”。如对操纵市场的欺诈行为虽然有证券法和禁止欺诈行为暂行办法可供参照，但对内幕交易、操纵市场行为具体的防范措施没有规定；对中介机构、发行公司、券商违规行为进行处罚的法律规范过于抽象，不具有可操作性等。因此，对这些行为进行监管主要取决于主管部门的临时性措
11、施，甚至是个别负责人的主观意志。 第三，现行法律规范中的某些规定表述欠严谨、欠规范。这些不规范、欠严谨的法规制度很多是由于过去临时应急颁布的，如不及时加以修订，将给证券市场的健康发展带来负面效应，不利于形成完整的证券监管法规体系。 二、从证券法的修改看监管风险的转移和弱化 我国证券法共240条，其中新增加29条、修订95条、删除14条，修改面较大，主要有五个方面的内容： (一)提高上市公司质量。完善监管制度 上市公司质量是证券市场发展的基础，修订草案主要从三个方面来推进上市公司质量的提高：一是在法律上确认证券发行上市保荐制度。发行人申请公开发行证券的，应当按照规定聘请证券公司担任保荐机构。保荐
12、机构应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，履行推荐发行人证券发行、上市和督导发行人规范运作等相关职责。二是增加上市公司控股股东或实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员诚信义务的规定和法律责任。近年来，上市公司控股股东或者实际控制人通过各种手段掏空上市公司，上市公司董事、监事、高人员不勤勉尽责甚至秀虚作假，损害上市公司和中小投资者合法权益的事件时有发生，严重影响了投资者对证券市场的信心。为此，修订草案加大了相关人员的责任。需要指出的是，“实际控制人”是修订草案新引入的一个概念，它是指股份未登记在其名下，但通过股权控制关系、协议或者通过其他安排，能够决定发行人的人事、财务和经营管理
13、政策的自然人、法人或者其他组织。高管人员包括公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。三是引入预披露制度，拓宽社会监督渠道。为了加强社会公众监督，防范发行人采取虚假手段骗取发行上市资格，有必要建立发行申请文件的预披露制度，要求首次公开发行的申请人预先披露申请发行上市的有关信息，这样可以拓宽社会监督的渠道，有利于提高上市公司的质量。为此，修订草案增加规定：发行人申请首次公开发行的，还应当预先披露有关申请文件。 (二)理顺证券市场监管体制的接口。减少磨擦机会。提高执法效率 证券市场监管的“接口”问题，最突出地表现为“两类接口”环节：一是立法、行政与司法部门之间；二是行政部门
14、之间，包括中央政府与地方政府之间以及各种行政部门之间。实践中，全国人民代表大会及其常委会对证券市场的介入主要体现在颁布、修订相关法律和监督法律执行力一面，具体包括：(1)对政府颁布的行政法规进行监督，并在已有的立法授权模式下，寻求一种对行政立法工作的有效监督与回应机制；(2)对司法机关的司法活动及“法官造法”行为进行监督；(3)作为证券法的立法机关，对行政机关、司法机关在行政执法与司法过程中的冲突与歧义通过法律解释等方式起到协调行政权力与司法权力冲突的作用。 对于中央政府与地方政府之问、政府不同部门之间所存在的利益磨擦，解决方案不是政府结构性调整，而是通过公正的程序设计，及时、正确地展开协调。
15、同时，在我国证券市场供求不平衡的情况下，如果中央政府要继续保持对资源予以集中配置的方式，就必须加强证券监管部门的监管权，要从法律、监管机构行政隶属关系、机构设置、监管机构负责人任命、回避制度等力一面保障证券监管机构的独立性，免受其他部门的干扰，平衡乃至消除地方保护主义的不利影响。 (三)建立和完善证券公司的市场准入监管、持续性监管和市场退出监管等三道风险防线 1建立证券公司市场准入监管防线。目前，我国的证券法律赋予证券监管部门对证券公司设立、业务范围等进行监管的权力，对证券公司实行严格的准入管制、这是与我国证券市场尚处于初创阶段相适应的。但是，证券公司经营特许权的长期存在，不仅不利于市场的充分
16、竞争，也会助长寻租与腐败行为。今后我国在完善证券市场准入制度方面，不宜进一步提高行业门槛，因为这样会限制竞争；应逐步适当地放松管制，鼓励不同性质的国内资本参与证券业务竞争。放松管制固然是与证券市场发展趋势相一致的，但在操作步骤上则不宜急于求成，应在完善相关法律的基础上稳步推进，并与市场退出机制相配套。与此同时，要加强股东的准入监管和从业人员的准入监管、完善从业人员牌照发放制度，将从业大员的信息网络化，并注意相关信息的及时更新。 2建立证券公司持续性监管防线。建立对证券公司净资本跟踪分析制度。通过历史的和横向的比较，来综合分析和评价证券公司的财务风险。建立针对性监察系统。针对性监察系统是为监管机构能够及时识别证券公司出现的问题而设计
