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1、简析上市公司内部监督制度组建经济理论论文【摘要】我国上市公司监事会监督不力是一个极其突出的问题，在很多情况下，公司 经营治理层视其“不存在匕而监事会也从未真正意识到白己的“存在”。我国上市公司的监事 会制度M考虑借鉴英美公司法的独立董事制度,设立独立监事，并对监事会的权力进行重构, 以加强对上市公司董事会的监督。我国上市公司监事会监督不力是一个极其突出的问题，在很多情况下，公司经营治理 层视其“不存在，而监事会也从未真正意识到自己的“存在。我国上市公司的监事会制度应 考虑借鉴英美公司法的独立董事制度，设立独立监事，并对监事会的权力进行重构，以加强 对上市公司董事会的监督。由于传统和体制上的原因
2、，我国上市公司的监事会一真未能有效地承担起监督董事会 的责任，导致上市公司严重缺乏监督，像红光实业、琼民源、大庆联谊等触目惊心的案子频 频发生。为了加强上市公司的内部监督，我国有关部门开始关注英美公司法上的独立董事制 度，如中国证监会在关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见中就要求 到境外上市的公司设立独立董事，以加强对上市公司内部的监督。但在我国现行公司监督框 架下，是否有必要再引入另一种内部监督机制？假如确有必要，这两种监督的权限应如何划 分，人员配置、选任又如何，祁是值得探讨的问题。否则，很有可能形成“大家都能管，却 没人管”的现象。因此，木文拟就外部董事制度和监事制度作一评
3、价，以寻求在我国建立一 种良好的公司内部监督机制。英美公司法的独立董事制度分析基于不同的法律理念，大陆法系国家和英美法系国家形成了不同的公司监督机制。英 美公司一般是单层制的监督机制。在这种制度下，全体股东组成股东会，股东会选任公司董 事，全体公司董事纽成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司业务的执行。 在公司制度确立Z初，英美公司法一直强调股东会的监督，20枇纪以来，现代公司的巨型 化导致股权的高度分散化，股东高度流动而缺乏固有密切联系，股东或股东会无法真正做到 对公司业务经营实施统一有效的控制。现代商事交易的迅速性、确定性，也客观上要求公司 的经营决策必须面对激烈竞争和复杂多
4、变的市场，迅速、灵活地作出反应，这也使股东的监 督动机和行为经常处于激励或约束的两难境地。这种客观现实使英美公司rti股东会中心主义 过渡到董事会中心主义，董事会的权力口益扩张，为了对董事会的权力进行有效的监督，以 保护股东或债权人的利益，英美公司法逐渐形成了-种董事会内部的监督机制，即独立董事 的监督。一、独立董事的作用英美国家上市公司的董事会结构一般有内部董事和外部董事之分。内部董事是公司经 营治理人员的董事，而外部董事则是指公司董事中未参与公司经营治理的董事。内部董事是 经营治理人员，是受监督的，而与内部董事有这样或那样关系的外部董事有可能存有偏见, 故只有那些具有独立地位的无利害关系的
5、外部董事才真正能在董事会上扒负起监督职责。这 类董事实际上是我们所称的独立董事。对于独立董事的含义，美国证券交易委员会和美国法学所将其界定为与公司没有“主要关系的董事，同时对“重要关系”作了相应的界定。在美国，公司法主要依靠外部董事对治理层的谨慎进行公正审查，虽然成文法并不要 求董事会应有一定比例的外部董事参加，也并没有要求外部董事监督公司经营行为，但是公 司法和判例鼓励董事会有外部董事参加。法律通常认为一项利益冲突合法的途径就是将利益 冲突交易信息公开给董事会，并得到大多数无利益董事的批准，即使这样的董事不足法定人 数也有效。因而，目前许多公司董事会均有一定数量的外部董事参加，如英特尔公司董
6、事治 理重大事项指引中明确认为，独立萤事应占据董事会的多数。通用汽车公司的董事局认为 GM董事局成员大部分应当是独立董事，并下设审计委员会、股市委员会、董事事务委员会、 财政委员会、奖励和报酬委员会和公共政策委员会，除财政委员会外其他委员会都由独立董 事组成。值得注重的是，作为大陆法系国家的口本，在口木公司治理报告摘要中指出，董事 的一半应来自治理层外部。我国沪深证券交易所的多家上市公司也聘请了独立董事，如片云 山、创智科技、小天鹅等。二、对英美公司内部监督机制的评价由于英美公司机构中不存在独立的监督机构，因而公司的内部监督主要是靠董事会中 的独立董事來完成。首先独立董事能为公词的发展捉供建议
7、，对董事会的决策提供参考意见, 能够为公司提供知识、信息，因而可提高公司的社会形象；其次，独立董事由于具有独立性, 能客观地监督公司的业务，对公司的治理可以不顾情曲地提出问题和尖锐的批评，从而也避 免了内部董事泊已为自己的考卷打分”的现象。另外，独立董事的独立性促使独立董事在更 换治理人员方面发挥重要作用，对无能的治理人员是一种威慑。尽管独立董事制度在英美公司法中起到了重要作用，但近年来对公司董事会负有监督 和治理双重职责的现象也争议不断，对董事会内部监督制度进行改革的呼声不断。究其原因, 主要有以下几点：首先，外部董事的选任多为公司主要经营治理人员的好友。因此，一般公 司的董事会,为公司主要
8、经营治理人员所控制，要公司董事会能适时反对公司主要经营治理 人员所提出的不良公司策略，几无可能；其次，由于公司的经理人员执行的日常治理业务, 公司董事会中的董事大多靠其提供的信息，况且独立董事参与公司的时间有限，因而独立董 事往往信息不充分，难以作出独立且最佳的判定，不能实施有效监督。有学者也指出由于实 践中对外部董事的选任存在问题，以及对外部董事并没有一个有效的激励其进行监督的措 施，外部董事并不能有效地扮演公司监督的角色，实际的公司监督系于各个外在监督机制, 如股东衍生诉讼，股东证券诉讼、强制信息公开制度、公司购并、机构投资者等。鉴于以上缺陷，英美公司法也开始不断在单层制框架下改革-董事会
9、制度，其目标均集 中在如何加强董事会的监督职能和充分体现投资者最大利益上。如在OECD公司治理原则 的注释中认为，“在指导公司战略的同时，董事会主要负责监督治理公司业绩，使股东得到 足够的冋报，同时也防止利益冲突，平衡对公司的各种要求。可见，英美公司法实践中也 一岚努力建立一套独立而有效的内部监督机制。大陆法系公司的内部监督机制评析在大陆法系国家的上市公司中，公司机关采川双层制，即rh股东大会、董事会、监事会分别执掌意思决左权、业务执行权及监督权。其监控架构基木是股东人会、股东个体及监 事大会三层内部监控。股东大会或股东个人在发挥所有者功效时，可对董事的不当行为进行 监督或行使违法救济权。但是
10、由于股东大会是非常设机构，股东个体势单力薄且个体监控董 事或董事会耗费成木太大,搭便车者亦难免存在，尤其是集团诉讼或代表诉讼机制的不健全, 导致股东大会及股东个体对董事、董事会的制衡、监控力量的功效甚微，难以胃接与董事会 强大的行政力量和具备的其他优势相匹敌。于是股东大会或股东个体就让渡一些监督权力， 从而形成了大陆法系国家公司的专门的内部监督机制监事和监事会制度。大陆法系公司的内部监督机制普遍存在以下问题：首先是法律没有对大股东控制董事 会和监事会的可能性作出反映。其次是对监事会成员的资格要求不严格，不十分强调成员的 独立性。对监事和董事间存在可能导致利益冲突的亲属或姻亲关系没有规制。再者是
11、没有一 个评佔监事业绩的机制。最后，多数国家公司法对交叉任职的监事未作规定。另外，监事的 任职须依靠董事的现实也阻碍了监事行使监督权。这些问题祁不同稈度地影响了乞国公司的 内部监督的有效性，在我国尤为明显。因此，公司内部监督机制的完善，理论界和实践界极 为关注。这种完善多集中在强化监事独立性和强化监督权方面。如台湾学者刘连煜主张设立 监察人会，而由监察人会负责选任及解聘公司董事宜。口木则设立外部监察人制度。有的则 借鉴英美公司的独立董事制度，如中国大陆证监会则鼓励上市公司董事会有独立董事参加。 台湾学者余雪明也主张引入独立董事制度。与大陆法系国家相似，英美国家也一直试图加强公司监督机构或人员的
12、独立性，并进 而强化监督权。如对董事独立性的严格界定和非凡权力的授予，以及提出引入“二层制 公司机关构造的主张，都反映了与大陆法系国家的不谋而合Z处。这说明两种监督机制Z间 已经开始了相互观察，相互借鉴，双方都试图吸收对方的优点，以改革白已的制度。这种思路无疑值得我国公司法参考和循行。我国上市公司内部监督制度现状及重构思路1、我国上市公司内部监督现状我国上市公司监事会监督不力是一个极其突出的问题，在很多情况下，公司经营治理 层视其“不存在S而监事会也从未真正意识到自己的“存在”。许多木能够防止的事情却频频 发生，如红光、琼民源、大庆联谊案件，暴肃了上市公司缺乏监督的严重问题。具体而言, 导致监
13、督不力的原因主要有以下几种：一是体制上的原因。我国目前的上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股 东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，而这些监事对公司的经营状况和经营效 益缺乏一种内在的深切关注。在公司经营治理人员的任命上，行政干预严重，公司董事长、 总经理仍由上级主管部门任命，企业内部的生产经营决策、劳动人事、工资分配等仍由上级 肓接干预，或者出现“无所有人控制”的内部人控制状态，即企业内部的国有股代表仅是形式, 或干脆由原厂长经理担任，公司董事长、总经理、党委书记集于一身，使决策、执行、监督 职能合一，缺乏有效的监督机制。另外，III体制下的“旧三会”和新体制下的“新三会”
14、并存， 二者之间的关系得不到很好的协调，或者“新三会”在“旧三会”的影响下，无法发挥现代公司 制度下的职能。二是监事会和监事会缺乏必要的独立性。首先是监事与公司的经营治理者大多来H同 一单位，仍残存一种上下级关系，如职T监事，党委书记监事等，大胆的监督仅可能使其失去监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。其次是实践中监事会成员的选任依靠于董 事，得不到萤事支持的人员很难当选监事。再次是监事会成员的利益冲突。在我国，监事会 有股东代表和职工代表，股东和职工的利益往往是不一致的，股东要求公司利益，而职工大 多关心自身利益，这种冲突使监事会较难发挥其职能。最后是监事会在组织上缺乏应有的独 立性。在
15、绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的口常监 督职能根木无法正常发挥，监事会不得不听命于董事会或董事长的安排。经常会出现董事会 或经理责成监事会抓紧调杳并提出处理意见的怪现象。总之，监事会行使监察权所必须支付 的费用，在实践中受制于经营治理人员，这也严重影响了董事行使职权的独立性。三是监事会或监事职权不全。我国的监事制度实际上是一个“跛脚鸭了”制度。法律只 给了监事会和监事“说”的权丿J,而没告诉其怎么“行动程如监事会可以对董事、经理损害公 司利益的行为请求纠正，也行召集临时股东大会的提议权，但是有关人员拒不纠正，拒不召 开怎么办？这样的权力残缺可以举出很多。只有假
16、定和处理，而无制裁的法律规范永远不会 发挥作用。四是监事会和经营治理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息把握在董事会和经 理人员手中，监事会完全依靠经营治理层提供的信息进行监督或根木得不到战有的信息而无 法监督。另外监事会成员的自身素质也影响其信息的获得，监事身分一般为股东、职工、党 委成员，大多无经营治理经验，也无法律、财务等知识，能力的欠缺会导致信息获得的欠缺。五是监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国上市公司普遍缺乏一种对监事业绩 的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施。“监与“不监”并无多大区别。另外，监 事在观念上也缺乏一种监督的概念。2、内部监督机制的重构思路对上市公司内部监督机制的改革，忖前最为集中的意见是引入英美国家的独立董事制 度。笔者认为我们没有必要在法律上引入这样一种制度，理由有如下儿点：一是公司法理念 不同，英美公司法在基木理念上强调股东白治，公司治理人员的权力制约，均由股东或股东 会基于私权自治来考
